●黃國彬(北京師范大學 管理學院,北京 100875)
隨著越來越多的數字資源受到技術措施的保護,對技術措施的關注也進一步提升。而反對沒有給圖書館設置足夠的技術措施規避例外的呼聲也在不斷高漲。這主要是因為,隨著時間的流逝,新的技術措施將進入市場,而之前的技術措施將進一步老化。如果圖書館發現受技術措施控制的版權作品已經老化,且該版權作品的技術措施的軟件也已不存在,那么,原來與該技術措施配套的密碼也會失效,再加上制造與該技術措施相匹配的軟件廠商也不再提供該軟件,那么,圖書館對這類已經老化的版權作品,無論是進一步利用,還是長期保存,都將很難實現。從當前各國著作權法律有關圖書館可適用的技術措施規避例外的規定來看,可適用于圖書館的技術措施規避例外并不能滿足圖書館業務發展的需要。美國、澳大利亞和南非等國家在這方面的相關情況,可在一定程度上反映出這種不協調。雖然如此,以美國著作權法第108條款研究組為代表的有關團體,正在嘗試從立法層面尋求有效辦法來應對技術措施規避例外規定存在的不足對圖書館帶來的影響。
美國是響應1996年WCT的規定將禁止規避技術措施列入本國著作權法律的首批國家之一。雖然給予了規避技術措施的例外,但《美國著作權法(2007)》卻規定了較為寬泛的禁止規避技術措施的情形。依據其嚴格的規定,用戶可以出于法律實施、保護個人隱私信息的需要而享有一定的規避例外。《美國著作權法(2007)》第1201條(d) 規定,圖書館可以出于確定是否要購買某一版權作品的需要,規避保護該版權作品的技術措施。
美國圖書館界通常都較為關注技術措施的有關法律規定,并宣稱技術措施的存在,使得圖書館在資源建設與信息服務的過程中,無法訪問和使用許多資源。雖然《美國著作權法(2007)》第1201條款(d)試圖在技術措施規避例外方面給予圖書館界滿意的結果,但是,事實并未能被圖書館界普遍贊同。針對出于圖書館或教育的目的而允許規避技術措施的例外規定,卡耐基梅隆大學圖書館的館員指出:[1]即便法律允許出于教育、研究或學術的目的,或者是從事《美國著作權法(2007)》第107條款和第108條款所規定的活動的需要,所有的圖書館和檔案館自身都缺乏足夠的技術實力來破解這些受技術措施保護的作品,也無法有足夠的資金去雇傭圖書館外的個人或機構從事技術措施規避活動。由于美國著作權法律明確禁止專門用于規避技術措施的技術交易,因此,圖書館更是無法通過市場獲取到能幫助從事技術措施破解的軟件。
從當前可適用的美國圖書館的技術措施規避例外的規定來看,圖書館只能是出于決定購買資源的目的,享有技術措施規避例外。而對于圖書館數字作品的開發、或者是數字作品的保存是否也適合技術措施規避例外的規定,《美國著作權法(2007)》并未做出明確規定。2006年,雖然美國國會圖書館頒布的、不適用于《美國著作權法》1201條規避訪問技術措施禁令約束的作品,將圖書館“保存的已發表數字作品”加以納入,使得圖書館或檔案館可出于保存已發表數字作品的目的而規避其技術措施。但是,針對圖書館的數字資源長期保存,這一既涉及已發表的數字作品,又包括未發表的數字作品的圖書館活動,圖書館并未能獲得規避未發表作品的技術措施的例外。因此,可適用于圖書館技術措施規避例外的當前規定并不能滿足美國當前圖書館界數字資源長期保存的需要。
為了充分利用《美國著作權法(2007)》第108條款規定的著作權例外,特別是出于保存或替換的復制權例外,圖書館是不是應該享有規避版權作品訪問技術措施的例外?美國多數學者認為,[1]允許圖書館出于履行《美國著作權法(2007)》第108條款所允許的著作權例外行為,享有一定的技術措施規避例外,顯得很有必要。《美國著作權法(2007)》第108條款研究組全體成員一致認為,[2]圖書館和檔案館在保存版權作品上的重要職能一直是民眾關注的問題。但是,對于是否需要對當前技術措施規避的例外規定提出修訂建議,或者應該制訂什么專門適用于圖書館的技術措施規避例外,第108條款研究組成員并未達成一致意見。
為了使制定的技術措施規避例外規則能夠盡可能滿足實踐發展的需要,美國建立了三年一次的技術措施規避例外規則修訂機制。自2000年以來,這類修訂已經進行了3次。從3次修訂的結果可以分析出,隨著修訂次數的增加,可適用于規避技術措施的作品類型也在不斷調整,從數量上呈上升趨勢。而且最為重要的是,確定技術措施規避例外的標準,正逐漸從完全依據作品類型向既依據作品類型又依據作品使用目的這一趨勢演變。這在一定程度上更有利于圖書館開展數字資源的開發利用與長期保存。
第一次修訂。2000年10月27日,美國國會圖書館公布了題為《禁止規避版權保護系統之獲取控制技術的例外規定》的聯邦規則。[3]該規則規定,在2000年10月28日到2003年10月28日3年內,不受第1201條規避訪問技術措施約束的作品有兩類:① 經過過濾軟件選擇的網站名單匯編;② 受訪問控制機制保護,但因運行錯誤、損害和過時而無法成功訪問的文學作品、軟件和數據庫。
第二次修訂。2003年10月28日,美國國會圖書館公布新的第1201條適用例外的聯邦規則。該規則規定,在2003年10月28日到2006年10月27日的3年內,不受第1201條規避訪問技術措施禁令約束的作品有4類:[4]① 被專門用于過濾域、網站或網頁的商業過濾軟件所阻止的網址匯編,但不包括旨在保護計算機或網絡安全、或者是過濾垃圾郵件的商業軟件所阻止的網址匯編;② 利用軟件加密狗(Dongle)保護的計算機程序,因加密狗失靈、受損或過時而導致無法使用的;③ 以某種已經無法使用的格式發布,需要用原介質或硬件才能啟用的計算機軟件及電子游戲;④ 利用電子圖書格式發布的文字作品,如果所有現存的電子圖書版本都包含用以控制訪問的技術措施,從而使該電子圖書無法朗讀,或者是使屏幕閱讀器不能將文字轉換成“特定格式”的。比如,一些電子圖書制作者在其出售的產品中加載了關閉朗讀功能或格式轉換功能的程序,使聽力或視力有障礙的人士無法順利使用該電子圖書。
第三次修訂。2006年11月27日,美國國會圖書館公布新的第1201條適用例外的聯邦規則。新規則規定,在2006年11月27日到2009年10月27日的3年內,不受第1201條規避訪問技術措施禁令約束的作品有6類:[3]① 由高等院校電影或媒體研究系的教育圖書館收藏的視聽制品,如果破解其技術措施是為了將其中的某一部分內容用于媒體研究或電影專業的課堂教學;② 格式已過時并需要用原介質或硬件方能啟用的計算機程序和游戲,圖書館或檔案館可出于保存已發表數字作品的目的而規避其技術措施。格式已過時的認定條件為,用來識別以該格式存儲的作品的設備已停產或無法以合理價格獲得;③ 利用軟件加密狗保護計算機程序,因加密狗失靈、損害或過時而導致無法使用的;認定加密狗過時的條件是,加密狗已停產,或者其替代品或修復品已無法以合理價格購買到;④ 利用電子圖書格式發布的文字作品,如果所有現存的電子圖書版本都包含用以控制訪問的技術措施,從而使該電子圖書無法朗讀,或者是使屏幕閱讀器不能將文字轉換成“特定格式”的;⑤ 用于連接無線通訊網絡并存儲在移動電話固件中的計算機程序,規避其技術措施是為了將移動電話連接到無線通訊網絡,而且這種連接必須是合法的;⑥ 采取技術措施控制訪問并存儲于光盤中的音像制品或視聽制品,由于技術措施可能存在安全漏洞或設計缺陷從而威脅個人計算機的安全,因此,可以出于檢測、調研或修正這些安全漏洞或設計缺陷的目的,規避這類作品的技術措施。
從這三次有關技術措施規避例外規則的修訂來看,規則制定主要是從數字作品類型出發來確定可適用的技術措施規避,而沒有充分根據數字作品的使用目的和使用者的需求來確定適用于技術措施規避的例外。在這些可以規避的情形之中,可適用于圖書館的技術措施規避例外,也只是相當微弱的一種情形。
依據澳大利亞當前著作權法律的規定,規避技術措施的行為,制造、進口、分銷、提供及傳播專門用于技術措施規避的工具,提供專門用于技術措施規避的服務,均在法律明文禁止之列。但是,對于這種禁止,法律也規定了例外情況,包括:經版權擁有人許可的技術規避;以互用為目的的技術規避以及以安全測試為目的的技術規避。《澳大利亞著作權法(2008)》 僅在116AN(8) 和132AP(18) 條款對圖書館可適用的例外做出規定,即非營利性圖書館、檔案館及教育機構可出于決定是否購置某一數字資源的目的,而規避保護該數字資源版權的技術措施。這些技術措施規避例外僅適用于公共機構的采購決定。然而,未經權利人許可,在一定范圍內進行規避活動,對于有效地長期保存而言是非常有必要的。遺憾的是,這些法定的例外僅適用于技術措施的規避行為本身,而不適用于制造或者提供規避設備。雖然允許私人圖書館和檔案館雇傭個人去創造一次性的規避措施,但并不允許通過外部資源或者館際共享項目來獲取規避措施。對圖書館內大部分技術人員而言,技術措施往往難以規避,這就意味著法律關于技術措施規避例外的規定并無實用性,技術措施所造成的“數字鎖定”仍在持續。
禁止規避技術措施的著作權法律規定對南非圖書館開展服務的制約已經日益顯現。目前,南非著作權法律明確禁止規避技術措施,但并沒有賦予圖書館規避技術措施的例外。結果南非圖書館界發現,在圖書館收藏的許多資源均受技術措施控制的情況下,由于本國著作權法律并沒有規定圖書館享有規避技術措施的例外,因此圖書館往往無法將這些資源提供給用戶使用。
這方面的例子包括:[1]
(1)一名來自中學圖書館的圖書館員抱怨說,圖書館收藏了多個學科領域的文獻資源,但是,有些文獻資源往往會與一些電子出版物,如光盤,在內容上捆綁一起。比如某種會計學專著,有一些例子或附錄可能會附載在隨書光盤中,而這些光盤往往需要有打開的密碼。一旦密碼丟失,或者是需要安裝特定的軟件才能閱讀,而提供這一軟件的提供商已經停止提供該軟件,在此情況下,圖書館往往會由于缺乏規避技術措施的例外,而無法利用這些隨書光盤。
(2)一名來自大學圖書館的圖書館員也面臨著類似的難題:圖書館館員為本學校的圖書館購買了某部著作的多份復制件,包括相應的隨書光盤。在購買完畢后,圖書館館員發現,這些隨書光盤都有瀏覽期限的限制。在瀏覽每張隨書光盤時,用戶得輸入該光盤的密碼,而且該密碼只對應于某一臺機器,一旦在某臺機器使用過,則無法在其他機器上使用,而且有效期只有半年。當圖書館員將這一情況反映給資源提供商時,得到的回饋是,這樣可以有效防止圖書館將書籍或隨書光盤轉賣給學生。而對于圖書館要求破解這些密碼以便于圖書館長期保存這些隨書光盤的請求,資源提供商并不理會。
在上述兩個例子中,根據南非當前著作權法律的有關規定,這些書籍和隨書光盤都能成為圖書館館藏資源的重要組成部分,但是,由于受到控制作品訪問技術措施和控制作品使用技術措施的限制,其有用性將大大降低,甚至是一點價值也沒有。在著作權法律不給予圖書館一定的技術措施規避例外的情況下,對于這類資源,圖書館只能束手無策。最后,圖書館要么只能是繼續向資源提供商購買新的復制件,要么就只能停止購買這類受技術保護規避控制的所有資源。
針對當前美國著作權法律有關圖書館可適用的技術措施規避例外規定,研究組成員的意見可以分為以下三種。[2]
要求為圖書館保存或替換數字作品的需要新增專門適用于圖書館的技術措施規避例外的研究組成員認為,可以通過修訂第1201條款有關技術措施規避例外規定及《禁止規避版權保護系統之獲取控制技術的例外規定》的聯邦規則,或者是通過修訂《美國著作權法(2007)》第108條款有關圖書館可適用的著作權例外規定,來為圖書館新增可適用的技術措施規避例外。
支持通過修訂《美國著作權法(2007)》第1201條款有關技術措施規避例外規定來新增可適用于圖書館的技術措施規避例外的研究組成員認為,[2]可以在第1201條增設新的技術措施規避例外條款,允許圖書館出于保存或替換數字作品的目的,規避用于控制訪問該數字作品的技術措施。目前,依靠《禁止規避版權保護系統之獲取控制技術的例外規定》關于技術措施規避例外的規定,是難以將這項新增的例外加以落實的。依據當前有關技術措施規避例外的立法與修訂機制,并不能滿足圖書館保存資源的需求。這主要是因為:首先,現有的技術措施規避例外規定的修訂是三年一次,有可能當前適用的技術措施規避規定,三年后就不再適用,但是,通常情況下,圖書館開展資源保存活動是其存在的社會基礎和本質價值,持續的時間肯定要遠遠超過三年。其次,《禁止規避版權保護系統之獲取控制技術的例外規定》有關技術措施規避例外的規定,只是適用于某一類數字作品,而圖書館開展的數字資源保存活動,面向的是所有類型的數字作品。最為重要的是,在數字資源的保存中,不僅作品內容很重要,而且保障其內容得以順利顯示的文件格式和存儲介質也很重要。圖書館數字資源保存所涉及的對象和相應需要的技術措施規避例外,僅僅依靠當前只針對某類作品而享有技術措施規避例外的規定,是遠遠不夠的。
支持通過修訂《美國著作權法(2007)》第108條款,而不是通過修訂美國現行著作權法第1201條款來新增可適用于圖書館的技術措施規避例外的研究組成員認為,[2]可以在《美國著作權法(2007)》第108條款中增設這樣的例外規定,如果圖書館或檔案館無法從數字作品提供方中獲取到符合圖書館保存或替換需要的復制件,那么,圖書館可以規避該數字作品的技術措施,制作不受任何技術措施控制(TPM-free)的該數字作品的復制件。事實上,這只需要借鑒《美國著作權法(2007)》第112條(e)(8) 的規定,并將其稍微加以修改即可適用于圖書館。這主要是因為:《美國著作權法(2007)》第112(e) 條款是一項法定許可條款。該條款允許依據法律規定向公眾傳播公開表演節目和錄音制品的傳播機構,僅僅出于方便傳播或者檔案保存的目的,對其所傳播的公開表演節目和錄音制品,制作一份復制件。如果控制訪問或控制使用該公開表演節目和錄音制品的技術措施,影響傳播機構制作復制件,則傳播機構可以在不經公開表演節目和錄音制品的版權擁有人許可的情況下,規避其技術措施。
因此,依據修改自《美國著作權法(2007)》第112條(e)(8) 的例外規定,圖書館在獲取用于保存或替換的數字作品的過程時,可以按以下步驟進行:圖書館首先要求數字作品提供方提供不受任何技術措施控制的數字作品復制件,如果數字資源提供方拒絕圖書館的這一請求,則可以對同一內容的、受到技術措施控制的數字作品復制件實施技術破解。可以推斷,多數數字資源提供方更加愿意給圖書館提供沒有任何技術措施控制的數字作品,而不是讓圖書館去破解該數字作品的技術措施,因為這樣可以防止因為破解而導致數字作品受到損壞或者是導致圖書館無法進行格式轉換。而數字作品提供方的這種選擇,肯定是圖書館樂意接受的。因為圖書館在不需要投入專項經費和不需要配置專門從事技術措施規避的工作人員的情況下,方便、低成本地實現對數字作品有效保存與替換。不過,針對這一觀點,研究組的一些成員卻表示反對,因為這一規定對于數字資源提供方來說,實在是太繁鎖了,而且數字資源提供方有可能還得專門配置一些員工,以便應對、處理圖書館的這類請求,以確保圖書館可以獲得不受任何技術措施控制的數字作品。
美國著作權法第108條款研究組的一些成員認為,[2]不需要修訂現有的著作權法律。因為現有的《禁止規避版權保護系統之獲取控制技術的例外規定》及其修訂機制已經可以確保圖書館獲得足夠的技術措施規避例外。如果圖書館確實有足夠的證據可以證明,遵循法律規定的禁止規避技術措施的行為,已經嚴重影響到圖書館依照《美國著作權法(2007)》第108條款規定的復制權例外及其它著作權例外,那么,圖書館可以向《禁止規避版權保護系統之獲取控制技術的例外規定》的立法聽證會提出請求,要求擴大可適用于圖書館的技術措施規避例外。特別是針對2006年確定的技術措施規避例外規定,持不需要修訂現有著作權法律的研究組成員認為,在市場和技術都不允許的情況下,當前關于技術措施規避例外的立法機制并沒有不符合圖書館保存的需求。而當前有關技術措施規避例外的規定,是一種較為專指的規定,相對于更為寬泛的技術措施規避例外規定,當前的規定與修訂機制更有利于避免對版權保護的數字作品造成不必要的利益損害。
更具有說服力的是,在資源采購時,圖書館往往可以通過與數字資源提供商的協商,就圖書館出于保存或替換的目的而規避技術措施的具體適用條件加以詳細規定。或者根據雙方約定,由資源提供商直接提供給圖書館沒有任何技術措施控制的版權數字作品,從而使得圖書館不需要進行破解。無論如何,通過修訂著作權法律,直接賦予圖書館可規避技術措施的例外規定,將有可能違背美國在一些自由貿易協議中宣稱的國際責任。而且這樣的規定也有可能給版權擁有人帶來嚴重利益損害,或者是直接動搖了《美國著作權法(2007)》第1201條款的有關規定。
另一個備受爭議的問題就是,[2]著作權法律是否應該允許開發和出售專門用于幫助圖書館成功規避技術措施的規避設備和規避服務。依據當前著作權法律的規定,美國國會圖書館通過立法聽證會確定《美國著作權法(2007)》禁止的技術措施規避行為的例外,而在技術措施的規避設備和規避服務的提供與傳播方面,美國國會圖書館無權確定這兩者的例外。在某些情況下,雖然圖書館享有一定的技術措施規避例外,但是,如果缺乏配套的例外規定支持,比如,缺乏向圖書館提供專門用于技術措施規避的服務或設備的例外,那么,圖書館由于自身技術實力的不足,往往無法成功規避技術措施,從而使得這種適用于圖書館的技術措施規避例外規定形同虛設。盡管有一些專門用于破解技術措施的軟件可通過因特網獲取,但這些軟件通常都是違法的,而且其數量和質量也無法滿足圖書館的需求。
假如確實有足夠的證據可證明,圖書館在數字資源的保存活動中,由于缺乏專門用于規避技術措施的設備或相應的服務,而無法正常享有著作權法律專門賦予圖書館的技術措施規避例外,那么將很有必要對專門用于圖書館技術措施規避的設備與服務在生產、銷售和傳播方面設置一定的例外,以保證圖書館可以有效規避這種技術措施。而這種觀點卻遭到第108條款研究組其他成員的強烈反對,[2]一旦允許有這樣的例外存在,那么,市場上將很有可能到處充斥著專門用于規避技術措施的設備和服務,這又難以控制其使用對象只是針對圖書館,更無法控制其使用目的只是針對圖書館保存或替換數字作品的需要,從而很有可能導致各種違法的技術措施規避行為。
與適用于其它情形的技術措施規避例外相比,在歐盟多數國家目前有關技術措施規避例外的規定中,適用于圖書館的技術措施規避例外顯得過于狹窄。在圖書館可適用的技術措施的例外規定中,一些國家的著作權法律多數采用這樣的表達:允許技術措施規避例外的存在,是為了確保著作權法律賦予用戶的其它例外不因技術措施而受到影響。然而,許多國家著作權法律有關禁止技術措施的規定,既沒有考慮到自身的適用范疇,也未能充分考慮其對其他著作權例外的支持。因此,往往引發諸多問題。比如,美國、南非和澳大利亞等國家有關圖書館可適用的技術措施規避例外與圖書館業務發展之間的不協調,恰恰可在很大程度表明,技術措施給圖書館資源建設與信息服務帶來了極大的障礙。
依據eIFL在“與圖書館有關的版權和相關問題的知識產權手冊”中指出,技術措施是繼著作權法律、許可協議之后為版權擁有者提供的第三種保護手段。從利益平衡的角度考慮,需要規定技術措施的規避例外。為此,eIFL建議有關國家在制定圖書館可適用的技術措施規避例外的規定時,考慮以下兩個問題:[5]首先,國家著作權法律賦予圖書館的權利將會因技術措施的存在而難以實現。由于技術措施并不能區分合法使用與非法使用。比如,同一復制控制裝置,既能有效阻止對版權作品的侵權復制,也使得廣大學生或視障人士,即便是依照版權法律規定的合理使用或其它例外,也無法順利對版權作品進行復制。其次,各種文化資源的長期保存不應該受到技術措施的約束。據報道,各種數字權利管理的平均有效保護期為3到5年。但是這將會阻止圖書館保存對未來有價值的各種信息資源。因此,應該允許圖書館在版權法律許可的范圍內有效規避技術措施以實現長期保存。第三,公眾利益必須得到保護。由于技術措施的保護并不一定會隨著版權作品進入公有領域而自動廢止。因此,即便有關某一版權作品的任何一項財產專有權已不再受版權法律保護,公眾依然可能無法正常利用它,這將極大地擠壓公眾利益。[6]
目前,雖然法律允許圖書館享有一定的技術措施規避例外,但是,對于圖書館來說,首要舉措就是要確保某一規避行為是否符合例外條件。其次,也是最為重要的是,圖書館需要具備足夠的技術實力才能成功破解這類技術措施。依據歐盟多數國家有關技術措施規避例外的規定,圖書館往往需要向版權擁有人尋求訪問的密碼或者是獲得規避技術措施的幫助,以便從事著作權法律賦予圖書館的某一種例外行為。但是,這是相當麻煩的一件事,而且其過程也難以預測。因此,即便是在技術措施規避例外方面給予圖書館足夠可操作空間的歐盟諸國的著作權法律,[7]技術措施受到合法保護的最終結果也只能是給圖書館帶來很多不必要的麻煩。因此,從利益平衡的角度考慮,必須根據實踐需要動態地調整可適用于圖書館的技術措施規避例外。[8]
[1] Kenneth D Crews.Study on Copyright Limitations and ExceptionsforLibrariesandArchives[EB/OL].(2008-08-26)[2011-11-27].http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=109192.
[2] TheSection108StudyGroup.theSection108StudyGroup Report[EB/OL].[2011-11-10].http://www.section108.gov/docs/Sec108StudyGroupReport.pdf.
[3] Library of Congress.Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[EB/OL].(2000-10-27)[2011-12-07].http://www.copyright.gov/fedreg/2000/65fr 64555.html.
[4] LibraryofCongress.Copyright Office;Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies[EB/OL].(2003-10-31)[2011-12-17].http://www.copyright.gov/fedreg/2003/68fr2011.html.
[5] eIFL.Technological protection measures-the“triple lock”[EB/OL].(2006-12-19)[2011-12-15].http://www.eifl.net/cps/sections/services/eifl-ip/issues/ha ndbook/technological-protection/downloadFile/file/handbook_tpm.pdf?nocache=1180336373.22.
[6]黃國彬.世界性、地區性著作權條約中適用于圖書館的例外的發展演變[J].圖書館理論與實踐,2010(12):5-10,13.
[7]黃國彬.可適用于我國圖書館的著作權例外立法框架研究 [J/OL].[2011-12-20].中國圖書館學報,2012(3):69-77[2012-01-05].http://www.cnki.net/kcms/detail/11.2746.G2.20120105.1358.002.html.
[8]黃國彬.適用于圖書館的著作權例外的世界立法現狀及特點剖析[J].中國圖書館學報,2010(5):109-115.