農地承包經營權流轉中農民生存權之法制保障

相 蒙，于 毅

（1.遼寧大學法學院，遼寧沈陽110036；2.沈陽市中級人民法院，遼寧沈陽110013；3.天津商業大學法學院，天津300134）

近年來，農村土地承包經營權的流轉倍受關注，農地流轉的目的是為增加農民收益，但由于城鄉二元結構導致農村市場具有不完全市場經濟的特點，在缺乏相應立法規范的情況下，處于弱勢地位的農民，其生存利益可能會受到嚴重損害。目前國內的研究中，在理論研究方面較少將對農地流轉的立法調整與農民生存權保護相關聯，更多是從農業管理視角進行分析；在實證研究方面，較少重視土地利用規劃和市場外因素對農地流轉的影響，同時也缺乏相應的實踐案例支持，對實踐中存在的微觀方面問題回應不足。本文側重研究生存權立法調整對農地流轉的作用，通過以法律完善使農地流轉市場得以正規化、體系化，使農地流轉的完善方向與農民生存權保障緊密結合在一起，提升農地入股和農地流轉市場建設的重要地位，豐富農民生存權保障的手段。

1 農地流轉問題的邏輯起點——農民生存權

1.1 農民生存權的概念

農民生存權是人權的重要組成部分，也是農民應當擁有的最基本的權利，是農民維持生命延續所不可或缺的那些權利，《經濟、社會及文化權利國際公約》第11條第1款規定：“本公約締約各國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當的生活水準，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進生活條件”[1]。日本早稻田大學大須賀明教授認為：“生存權的目的，在于保障國民能過像人那樣的生活，以在實際社會生活中確保人的尊嚴；其主要是保護幫助生活貧困者和社會的經濟上的弱者”[2]。而農民是弱勢群體的典型代表。

1.2 農民生存權的內涵

從生存權產生的歷史看，無論是資產階級革命時期為反抗專制提出的以保護公民自由為內涵的生存權概念，還是在20世紀30年代經濟危機時代提出的以保障基本生存條件為內涵的生存權概念，雖然內容不同，但無論哪個時期其對象都屬于社會中的弱勢群體（如農民），因為其弱勢才以法律名義特設權利去保障，正如威厄爾的名言：弱者比強者更能得到法律的保護[3]。其次，要厘清農民生存權的權利性質。生存權是一種憲法性權利，自然法學派將其視為一種自然權利，國家必須盡最大努力保障國民的生存權。生存權也不是高居廟堂之上的應然性權利，是在部門法中有所體現的實在權利，在民法和經濟法等部門法中都有所體現[2]，而且隨著社會階層的分化，弱勢群體問題的增加，無論是民法還是經濟法都從不同視角在立法設計中加強了對弱勢群體生存權的保障，比如本文所涉及的針對農民在農地流轉特定領域內的生存權，既是憲法所規定的基本權利，也得到民法、經濟法等部門法的維護。

1.3 在農地流轉中保障農民生存權的必要性

在中國存在明顯的城鄉二元制結構，中心城市與農村的生活水準差距懸殊，由于農業產業相對于其他產業的弱質性和農民的市場經營能力普遍不足等因素，農民相對于其他職業從業人員屬于弱者地位，需要法律對其生存權做出高于一般市場競爭者標準的特殊保障。雖然隨著經濟和社會的發展，多數農民已經通過發展其他產業脫貧，但耕地承包地對農民生存權保障的基礎性作用仍然不容忽視，因此對承包地流轉的法律調整是農民生存權立法和司法保障的重要方面。需要明確的是，本文所稱的流轉是指農村土地承包經營權從原承包人向其他從事農業者的流轉，包括責任田、超包地和其他農用土地的流轉，不涉及改變農地用途和村委會發包的情形。

2 農地流轉中農民生存權保障面臨的難題

2.1 交易形式不規范

農村承包地流轉形式中，互換、轉包都是在本集體經濟組織中展開，由于雙方通常是熟人，因此多采取口頭形式的流轉協議，即使是采取了書面協議的流轉，承包地流轉部分在具體位置、國家直補的領取、流轉的解除條件、違約責任等方面往往含糊不清。交易形式不規范產生的后果：第一，雙方可能因糧食直補的領取等小事件導致關系惡化，從而導致整體流轉的解除；第二，流轉期限未屆滿，單方要求解除流轉協議，如果對方不同意，雙方因此訴訟至法院，往往涉及到評估等事宜，曠日持久，嚴重影響農業生產。

2.2 農地權屬不清

農村承包地流轉的前提是必須具有明確的產權，雖然現在多數地區都為農民頒發了土地承包權證，然而還是常常發生農地權屬不清的糾紛，主要表現為：（1）土地承包證記載模糊。現在的村委會成員無法完全解讀10多年前繪制的村臺賬，同時一些作為確定四至的地理參照物也常發生變化。比如在一起占有物返還糾紛案件中，村民劉某的承包地位于同村村民李某承包地北邊，劉某認為李某侵占了自己的承包地并訴至法院。法院受理后，調取了該村農地臺賬，發現臺賬只是人工用鉛筆勾畫的簡單示意草圖，沒有清晰的說明，村委會也以臺賬系前任村會計所繪為由，拒絕出具結論性解釋。后經法院調查發現，兩家承包地以前都曾是水田，水田中留有進水溝和排水溝，俗稱“水線”，這部分屬于村公共土地。在農民將水田改為旱田之后，村委會默許水線歸入個人的承包地面積中，所以即使是原告劉某的承包地，面積也與承包證記載不符。最后法院以證據不足為由，駁回劉某的訴訟請求①本文中作為參考說明的案例均系作者從事審判工作接觸的實際案例。。（2）超包地的產權登記混亂。超包地系責任田之外承包的機動地，大多從未頒發過證書，一些村也沒有臺賬記載，只是在村委會會議紀要上簡單記載，而且各村為鼓勵村民承包超包地，往往給予一定優惠，比如附贈一定比例的超包地，這些優惠條件往往只是村長或書記的口頭允諾，一旦遇到人事更迭，極易發生土地權屬糾紛。比如，村民佟某的超包地被高鐵建設征用之后，村委會主任和書記臨時將一處閑置土地騰給佟某使用。后來村委會重新選舉，新村委召開全村代表大會，決定將原先佟某臨時使用的土地包給其他村民使用，佟某拒不騰退，村委會訴至法院，法院判令佟某騰退。

2.3 流轉內容因集體組織或基層政府違反法律法規強制性規定

由于法律意識較差，涉農法律宣傳不足，一些農地流轉的內容違反法律和法規的強制性規定，而按照合同法的規定，違反這些強制性規定的流轉協議是無效的，不受法律保護。主要類型包括以下方面：

2.3.1 違法土地利用規劃方面的強制性規定 有些流轉協議的內容涉及在基本農田上種植樹苗、花卉，違反了基本農田方面的土地利用規劃強制性規定，這類糾紛的特點是涉及群體較多、賠償數額和比例不易確定，且常常將鄉鎮政府牽扯進來。在此類流轉中常常可見地方政府和村委會為實現招商引資的政績而違法引導的現象，按照目前法律規定，一旦確認流轉無效，農民和農業公司需要各自賠償對方一部分經濟損失，地方政府和村委會卻無須為這種違法指導承擔經濟責任，這樣處理極易引發作為土地出租方的農民群體上訪，而如果讓農業公司自己承擔全部損失又顯失公平。此外，如果進行訴訟，雙方還需要花費巨額評估費對需要賠償的財產價值進行評估，使農民維權的成本大大增加，抑制了其他潛在群體流轉農地的積極性。

2.3.2 基層政府對農地變相侵占 基層政府侵占農民土地主要出于經濟利益因素，比較常見的侵占方式為政府租用農民的承包地，并言明用于非營利用途，但實際上卻改變耕地用途，用于建廠房等其他設施。有的做法則更為隱蔽，因為征地的補償和繳納出讓金很高，所以先征一小塊地皮，僅夠建廠房用，然后將毗鄰的承包地按照農地用途的價格租過來用作廠區，租金很低廉，而且其違規用地現象很難被發現。

2.3.3 以租代征手段更加隱蔽 由于中央近年來加大對以租代征的查處力度，這種違法流轉的表現形式越來越隱蔽，有些基層政府在得知某地塊可能要征地，就提前與農民簽訂協議，約定農民須將承包地剩余承包期轉給政府，基層政府補償給農民較低的征地費用，待上級政府正式征地時，基層政府可以賺取差價。

2.4 糧食直補、征占地補償與農地流轉不銜接

對于糧食直補和征占地補償的各項具體補償歸屬，由于除了幾項補償是土地管理法律明確規定為集體或農民所有，其余很多項目的補償發放并未考慮到與農地流轉的銜接。如果被征用或者臨時占用的農地已經被流轉，關于原承包人與受流轉方應當如何分配補償款，法律沒有明確的規定，地方政府的具體發放實施辦法中也沒有規定，原承包人、受流轉方和村委會甚至鄉鎮政府之間因此產生嚴重的矛盾，而此類糾紛常常是群體性事件的隱患。比如，在哈大高鐵征用和臨時占用農地案中，針對補償款應當分配給誰的問題，各方產生了很大爭議。由于所涉及的農地已經被轉包給他人，導致一部分臨時占地的青苗補償被受轉包人領取，而另一部分被原承包人領取，造成混亂局面。很多農民以轉包人侵占自己的補償款為由，訴至法院，請求解除流轉合同。法院經過調查發現，沒有文件能夠澄清這些補償款的具體補償內容，可能是青苗補償，也可能是包含了土地租金，負責發放補償款的村委會工作人員也感到很為難，只能是現在誰耕種就給誰。

2.5 農村承包地入股方面的問題

農村承包地入股是指農民以土地作為投資股份，組成農業生產企業，同時這些企業也往往有其他主體以資金和技術等作價參股與農民共同組成股份合作企業或者農業股份公司等企業形式。承包地入股能夠顯著提高農業生產效率，大幅增加農民的經濟收入，但作為農村土地承包權流轉的高級形式，入股帶來高收益的同時也必然產生高風險，從而對農民生存權產生影響。

2.5.1 入社耕地的法律性質無法律明確定位 絕大多數農民在與合作社負責人簽訂合同時，合同中一般不會規定土地在約定年限內的法律地位，即入社耕地是否算合作社抵債的資產沒有明確約定，如果經營不善，導致資不抵債，對于入社的土地能否算合作社資產用來抵債存在法律性質和社會效果方面的爭議。很多當前效益較好的合作社的組織者以及參股農民還沒有相關的風險意識，章程中也均未明確約定如何處理這種問題，而一旦因經營風險產生此類糾紛，后果將很嚴重，學者和司法實踐界處理意見也并不統一[4]。

2.5.2 退社后取回參股土地困境 雖然大多數合作社章程規定退社自由，但是農民退社意味著需要取回入社時參股的土地。在調研中，一些合作社負責人表示，為保持合作社農地連片經營，可以在其他邊角地塊分割土地給退社農民，但這種做法實質上是將別人的承包地分給退社人，違反土地承包法的規定，最終將原有入社農地的界限完全打亂，可能引發產權糾紛。

3 農地流轉中農民生存權保障之立法及司法對策

通過前述對農地流轉中相關問題的分析，有必要通過立法和司法的完善來健全農地流轉市場，在成熟而規范的市場中，政府必須是服務者、裁判者，而不能從中獲利。如果基層政府和集體組織嚴重誤導農民參與違法流轉，就涉及引入針對政府的外部監督機制，此外對農地入股的規范方面涉及市場主體準入等內容，這些都超越了普通民事法律的調整范疇，需要從經濟法的視角來構建制度。經濟法調整市場失靈問題，針對市場參與者實力不均等前提下，通過立法做出平衡，避免叢林規則，避免弱肉強食，這種立法形式上不符合平等原則，但卻能通過扶助弱勢而實現實質公平[5]；同時經濟法能夠規范不平等主體間糾紛，能夠通過設立經濟法責任實現對違規進入市場的主體，包括公權機關，設立經濟責任，不僅能夠彌補合法市場主體的損失，而且能夠有效懲處違規主體，這是民事法律所不能企及的[6]。

3.1 加強農地流轉合同的規范化

對農地流轉合同不規范的問題，鑒于村委會對農民的巨大影響力，建議以基層鄉鎮政府為主要平臺和窗口，加強對農地流轉合同規范化的引導工作，包括：（1）建議加強村委會對流轉協議的備案審查工作，敦促農民采取制式的書面流轉協議，尤其是將流轉的解除條件、違約責任、合同無效后果寫清楚，還要確保流轉的農地與村臺賬的記載相符合，減少因約定不明、權屬不清產生糾紛的可能，對涉及10戶以上較大規模流轉必須備案；（2）村委會應當將備案的流轉協議報送鄉鎮政府，基層政府負責監督流轉協議的合法性，即對各村備案的流轉協議是否違反法律法規強制性規定，尤其是土地利用規劃方面的強制性規定進行主動的審查，避免因違反法律強制性規定，造成損失的進一步擴大，在此過程中，區縣政府可以給予指導和監督；（3）加強超包地流轉的規范化，村和鄉鎮應當明確超包地的產權備案，加強對超包地流轉規范化的監督。

對于法院在處理這類流轉合同不規范的案件時，建議按照合同法的規定，對流轉協議約定不明之處參照當地通行做法處理，法官可以詢問當地村委會有何交易習慣，當事人也可以向法庭提供其他能夠說明問題的流轉協議，這些材料都可以作為法官判案的參考依據。對承包地界限記載不清的案件，應當綜合考慮村臺賬和當地通行規則，必要時應當重視現場勘驗的作用，可以考慮對土地進行丈量。

3.2 明確征占地補償分配機制

建議在起草補償計劃時，將上述歸屬標準載明，避免基層政府和村委會因個人理解偏差導致補償歸屬糾紛的產生。司法實踐中對待占地補償歸屬問題時，法院應當主動調查作為補償依據的政府文件來源，如果仍然無法確定補償款的構成，可以依通常理解確定，在流轉并不改變基礎承包關系的前提下，對于直接涉及種植的補償歸轉包方即現在的實際耕種人所有，比如青苗補償；對涉及承包地長久利益的，一般要歸原承包人所有，比如地下光纜、管線的補償，如果施工占用對實際耕種人流轉期限內的耕種活動影響較大，這部分占地補償的分配也應當考慮實際耕種人的利益，否則實際耕種人有權要求降低流轉費用。另外對于糧食直補的歸屬，國內司法界也并未形成統一判例。糧食直補的目的是鼓勵農戶繼續從事農業種植，國家為防止農民改變土地用途，在加強管制的同時，也給予一定的激勵機制即農業補貼，中國的糧食直補是從2004年廢除農業稅開始的，目的也是為了鼓勵農戶不撂荒，由于原承包人對土地用途具有決定權，他可以選擇將土地流轉于工商業用途或者農業用途，而糧食直補能夠減少他將土地用于非農用途的可能性，而實際耕種人的權利和義務都是相對原承包人而言的，無論是根據合同相對性原理還是從補貼效果考慮，糧食直補判歸原承包人更為恰當，同時根據權利義務對等原則，涉及土地的一些稅費和其他公共性支出，也應當由原承包人負擔，除非雙方另有約定。

3.3 建立針對村委會和政府的責任機制

有侵害就應當有賠償，針對因村委會和基層政府錯誤引導致使流轉違法以及采取以租代征等手段侵占農田造成農民嚴重損失的，立法應當建立由政府和村委會作為賠償責任人的民事賠償機制。由于這些損失并不是政府履行行政職能過程中直接因行政行為造成的，所以不適用國家賠償，按照一般的無效合同處理，農民也只能得到全部損失一半的賠償，但政府的錯誤引導和變相實施違法土地流轉的確在很大程度上誤導農民致使違法流轉形成，所以從保護農民生存權角度出發，政府應當對農民另一半的損失承擔相應的賠償責任，這不僅維護了法律的公平正義，也是針對目前公共事件頻發的社會現實而采取的維護政府威信的有力措施。

3.4 農地入股方面涉及農民生存權的保障措施

3.4.1 明確入股農地法律性質，適度保護農民農地承包權 首先明確農地參股的性質。在現行法律規定下，因為附于農地之上的物權只有所有權和承包權，而中國法律又不允許自行創設物權，農民自然是以承包權入股，一旦遇到風險，從法律意義來說被用來抵債是在所難免的，這就需要法律對此作出強制性規定。建議立法應當在承包權之上創設農地經營權，農民可以用經營權參股，即使經營權被用來抵債，也不會影響參股農民的承包關系。同時限制農地參股的年限，即每次參股交給企業的農地經營權期限不能超過10年，超過部分視為無效，這樣即使農地經營權被用來抵債，也最多是10年期限，不至于造成變相剝奪承包權，而10年經營權參股期能夠較好平衡企業穩定發展需要和農民生存權保護這兩者的利益沖突。其次對于成員的權利分配和風險分擔，建議參照隱名合伙制度，不參與經營和決策的參股者，就不承擔經營風險，比如企業清算時，這部分農民的股利要優先償付，這樣那些不實際參與經營的農民的土地就不能用于抵債而且還能保證一定收益，既維持合作社的正常運作，也可以保障農民利益不受無法預料的損失。

3.4.2 鼓勵采用章程約定退社土地處理方式 對于退出參股時，農民要求返還參股承包地的，由于理論上承包地是特定物，退股時應當返還原承包地，但如果參股的企業仍然存續，此時任意分割，將會導致無法維持成片耕種的局面，對農業生產集約化和規模化產生嚴重影響。考慮到農民的生存權也必須給予適當保護，所以建議立法應當允許股份合作社或其他農地參股企業在退還承包地時，可以依就近和等質原則，退還參股人同樣數量的承包地，退還的農地可以不是其原先參股的土地，可以在整片承包地外周辟出同等質量、同樣面積的承包地返還給原參股人。現階段立法還不完善時，司法實踐中可以先查看企業章程，如果雙方約定可以退還相同面積其他承包地作為替代，法院應當支持。

綜上所述，通過生存權保障為導向的立法及司法調整，可以提升農民生存權保障的法律位階，為農地流轉提供規范而健全的市場平臺，保障農民的生存權不受非市場因素侵犯，同時也能豐富生存權法律責任形式，使農民的生存權保障成為涵蓋立法、司法各階段的完善的法律保障體系。

（References）：

［1］中國人大網［EB/OL］.http://www.npc.gov.con/wxzl/gongbao/2001-06/01/content_5136875.html.

［2］大須賀朋.生存權論［M］.北京：法律出版社，2000.

［3］中國民商法律網［EB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=3732.

［4］王小喬.沉睡的資本開始醒來——重慶土地試驗：從農地入股到農村土地交易所［N］.南方周末，2008-09-04.

［5］王三秀.哈耶克弱勢群體生存權保障思想述評［J］.華中科技大學學報（社會科學版），2008，（5）：23-28.

［6］鄭少華.經濟法與社會政策論綱［J］.華東政法大學學報，2008，（3）：34-38.