《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織音像表演條約》及其對(duì)我國著作權(quán)立法的影響

胡開忠

《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織音像表演條約》及其對(duì)我國著作權(quán)立法的影響

胡開忠

隨著新技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)有的表演者權(quán)制度不能適應(yīng)保護(hù)表演者利益的需要，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織擬定了《音像表演條約》對(duì)現(xiàn)有制度進(jìn)行了改革，擴(kuò)大了表演者的權(quán)利。我國著作權(quán)制度與該條約的規(guī)定存在一定的差異，不能充分保護(hù)表演者的利益，有必要對(duì)表演者的定義、表演者的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利、權(quán)利的讓與等問題進(jìn)行修訂，以促進(jìn)我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

表演者 表演者權(quán) 音像表演條約 保護(hù)

2012年6月，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織將在北京召開保護(hù)音像表演的外交大會(huì)，該大會(huì)有可能通過一部新的國際條約《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織音像表演條約》（以下簡稱《音像表演條約》，它將是在中國誕生的第一個(gè)國際性知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約，也將成為信息時(shí)代保護(hù)表演者權(quán)利的最重要的國際條約。那么，該條約對(duì)于已有的表演者權(quán)利制度作了哪些革新，對(duì)我國著作權(quán)立法將產(chǎn)生哪些影響，我國應(yīng)如何應(yīng)對(duì)，本文將對(duì)此予以討論。

一、現(xiàn)有表演者權(quán)制度的缺陷

在人類文化生活中，表演者以歌唱、舞蹈、朗誦、演奏等多種形式傳播作品, 豐富了人類的精神生活，促進(jìn)了文化事業(yè)的發(fā)展。因此，尊重表演者的勞動(dòng)，保護(hù)其藝術(shù)成果，是促進(jìn)人類社會(huì)文明發(fā)展的重要因素。在國際上，現(xiàn)有的保護(hù)表演者權(quán)利的制度是根據(jù)1961年通過的《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》（以下簡稱《羅馬公約》）建立起來的，其目的是為了解決無線廣播、電影、電視、錄音、錄像等新技術(shù)條件下的表演者利益保護(hù)問題。進(jìn)入20世紀(jì)90年代后，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、廣播技術(shù)等新技術(shù)的大量應(yīng)用，又給表演者的權(quán)利保護(hù)帶來了新的問題，為此，1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織召開的外交大會(huì)通過了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT），對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下表演者的權(quán)利保護(hù)作出了一些新規(guī)定。

盡管上述國際公約、條約在一定程度上保護(hù)了表演者的利益，但在新的歷史時(shí)期，表演者的權(quán)利保護(hù)遇到了新的問題，迫切需要制定一部新的條約。具體而言，現(xiàn)有表演者權(quán)制度主要存在如下缺陷：

第一，現(xiàn)有制度不能充分保護(hù)音像表演者的利益。《羅馬公約》所規(guī)定的表演者權(quán)利內(nèi)容有限。該公約第7條規(guī)定的表演者權(quán)利包括：未經(jīng)其同意，不得廣播和公開傳播其表演；不得錄制其未曾錄制的表演；不得復(fù)制其表演的錄制品。顯然，上述規(guī)定并不涉及對(duì)表演者精神權(quán)利的保護(hù)，使表演者的身份和表演形象無法得到保護(hù)。其次，上述條文未規(guī)定表演者對(duì)于錄有其表演的錄制品享有的發(fā)行權(quán)和出租權(quán)等權(quán)利，權(quán)利內(nèi)容不完整。再次，從權(quán)利保護(hù)期限上講，該公約第14條規(guī)定的保護(hù)期限為20年以上，而目前多數(shù)國家所規(guī)定的保護(hù)期限已達(dá)到50年。就WPPT而言，它所保護(hù)的對(duì)象僅限于表演者的現(xiàn)場音樂表演及被錄制在錄音制品中的表演，而未涵蓋被錄制在音像制品中的表演。①[匈]米哈依·菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第95頁。當(dāng)他人未經(jīng)許可利用音像制品中錄制的表演時(shí)，表演者很難主張權(quán)利。所以，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織策劃制定《音像表演條約》，就是為了保護(hù)錄制在音像制品中的表演，以便使表演者的權(quán)利保護(hù)更加全面。

第二，現(xiàn)有制度不能完全適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護(hù)音像表演者權(quán)利的需要。《羅馬公約》設(shè)計(jì)的表演者權(quán)利制度以第四次信息傳播革命的技術(shù)條件為背景，反映了當(dāng)時(shí)的技術(shù)要求。公約制定不久，人類社會(huì)就進(jìn)入了第五次信息傳播革命時(shí)期，有線廣播、衛(wèi)星廣播、數(shù)字復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)刃录夹g(shù)在生活中大量應(yīng)用，“信息資源首次成為人類社會(huì)的重要戰(zhàn)略資源，人類進(jìn)入到真正的信息社會(huì)。”②明安香主編：《信息高速公路與大眾傳播》，華夏出版社1999年版，第3頁。上述新技術(shù)的發(fā)展使表演的利用和傳播越來越便利，催生了很多新的商業(yè)模式并給參與者帶來了大量的收入，但表演者卻很少得到公平的利益分享。相反，未經(jīng)授權(quán)而復(fù)制、傳播音像制品的行為日益猖獗，給表演者的利益帶來了極大的損害，也嚴(yán)重制約了音像產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。由于WPPT僅涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下錄音制品中的表演的保護(hù)問題，而未保護(hù)音像制品中的表演，因此有必要制定一個(gè)新的國際規(guī)則，來應(yīng)對(duì)新技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)。

二、《音像表演條約》對(duì)現(xiàn)有表演者權(quán)制度的革新

《音像表演條約》的制定始于20世紀(jì)90年代后期。1996年WPPT正式文本通過時(shí)，并未涉及“音像表演”問題。但是，該次外交會(huì)議通過了一項(xiàng)決議，呼吁從1997年開始制定一個(gè)關(guān)于音像表演的國際條約。于是，從1997年至2012年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織花費(fèi)了16年左右的時(shí)間來制定該條約，并擬定了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織音像表演條約》（草案），其中包括20條實(shí)質(zhì)性條款，成員國已就此達(dá)成了合意。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織將于2012年6月20日至6月26日在北京召開外交會(huì)議，該會(huì)議有可能通過《音像表演條約》，這將大大加強(qiáng)對(duì)表演者利益的法律保護(hù)。

《音像表演條約》（草案）主要包括序言及20條實(shí)質(zhì)性條款。草案的序言部分明確了制定該條約的目的及背景：“出于以盡可能有效和一致的方式發(fā)展和維護(hù)保護(hù)表演者對(duì)其音像表演權(quán)利的愿望，承認(rèn)有必要采用新的國際規(guī)則，以提供解決由經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和技術(shù)發(fā)展所提出的問題的適當(dāng)方法，承認(rèn)信息與通信技術(shù)的發(fā)展和交匯對(duì)音像表演的制作與使用的深刻影響，承認(rèn)有必要保持表演者對(duì)其音像表演的權(quán)利與廣大公眾的利益尤其是教育、研究與獲得信息的利益之間的平衡。”草案的20條實(shí)質(zhì)性條款主要包括如下內(nèi)容：該條約與其他公約和條約的關(guān)系、定義、保護(hù)的受益人、國民待遇、精神權(quán)利、表演者對(duì)其尚未錄制的表演的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、提供已錄制表演的權(quán)利、廣播和向公眾傳播的權(quán)利、權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、限制和例外、保護(hù)期、關(guān)于技術(shù)措施的義務(wù)、關(guān)于權(quán)利管理信息的義務(wù)、手續(xù)、保留和通知、條約適用的時(shí)限，以及關(guān)于權(quán)利行使的條款。

《音像表演條約》（草案）對(duì)于現(xiàn)有的表演者權(quán)制度的革新主要體現(xiàn)在如下幾方面：

第一，條約擴(kuò)大了表演者權(quán)利的客體。《羅馬公約》第7條將表演者權(quán)的客體限定為現(xiàn)場表演以及錄制品中的表演，③《羅馬公約》第7條第1款所指的“錄制品”既包括錄音制品也包括音像制品。參見劉波林譯：《羅馬公約和錄音制品公約指南》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第29頁。WPPT將表演者權(quán)的客體限定為現(xiàn)場表演以及錄音制品中的表演。《音像表演條約》（草案）第5條至第11條明確規(guī)定，現(xiàn)場表演及錄制在音像制品中的表演（即音像表演）都受保護(hù)，這樣就彌補(bǔ)了WPPT在音像表演保護(hù)上的不足。

第二，條約擴(kuò)大了表演者的權(quán)利內(nèi)容。首先，《音像表演條約》（草案）第5條賦予了表演者身份權(quán)和保護(hù)表演形象不受歪曲的精神權(quán)利。其次，草案增加了表演者的權(quán)項(xiàng)，授予表演者對(duì)音像制品中的表演享有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、提供已錄制表演權(quán)，以及廣播和向公眾傳播的權(quán)利。這樣一來，表演者不僅對(duì)于現(xiàn)場表演享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且對(duì)于音像制品中的表演也享有權(quán)利，從而擴(kuò)大了表演者的權(quán)利控制范圍。而且，草案第10條規(guī)定了提供已錄制表演的權(quán)利，即表演者有權(quán)許可他人通過有線或無線方式向公眾提供以音像制品錄制的表演，從而適應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護(hù)表演者利益的需要。再次，草案擴(kuò)充了傳統(tǒng)法律規(guī)定的復(fù)制權(quán)的內(nèi)涵。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一些網(wǎng)站未經(jīng)允許而對(duì)廣播節(jié)目的音像制品進(jìn)行臨時(shí)復(fù)制而不制作復(fù)制的載體。為此，草案第7條的議定聲明指出，有關(guān)表演者的復(fù)制權(quán)的規(guī)定完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用表演和錄音制品的情況。不言而喻，上述規(guī)定提高了表演者權(quán)利的保護(hù)水平。

第三，條約強(qiáng)化了表演者的權(quán)利保護(hù)措施。針對(duì)新技術(shù)條件下非法傳播音像表演的情況，表演者為了維護(hù)其利益常常采取一些技術(shù)措施，并在音像制品中標(biāo)示權(quán)利管理信息。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，非法破壞技術(shù)措施和篡改權(quán)利管理信息的行為層出不窮，表演者的利益很難獲得保護(hù)。為此，草案第15、16條分別規(guī)定了締約國關(guān)于技術(shù)措施的保護(hù)義務(wù)及權(quán)利管理信息的保護(hù)義務(wù)，從而減少了侵權(quán)的發(fā)生，在一定程度上滿足了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護(hù)音像表演的需要。

第四，條約延長了音像表演者權(quán)利的保護(hù)期限。草案第14條規(guī)定了表演者權(quán)利的保護(hù)期限：“依本條約授予表演者的保護(hù)期，應(yīng)自表演錄制之年年終算起，至少持續(xù)到50年期滿為止。”該保護(hù)期限顯然長于《羅馬公約》第14條所規(guī)定的至少20年的保護(hù)期限，從而有利于保護(hù)表演者的利益。

三、《音像表演條約》的制定對(duì)我國著作權(quán)立法的影響

作為近10年來世界最重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約，《音像表演條約》如果在2012年6月北京的外交會(huì)議上被討論通過，將對(duì)我國的法律、產(chǎn)業(yè)發(fā)展及國際形象產(chǎn)生重大的影響。

《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第38條規(guī)定了表演者的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及保護(hù)期限，這些規(guī)定與《音像表演條約》（草案）的規(guī)定存在一定的差異。

（一）表演者的定義

關(guān)于表演者的定義，《羅馬公約》第3條將其解釋為“演員、歌唱者、音樂家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以其他方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的其他人員。”第9條又授權(quán)締約國將該公約提供的保護(hù)擴(kuò)大到不是表演文學(xué)或藝術(shù)作品的藝人，從而保護(hù)了體育表演、魔術(shù)表演、民間文學(xué)藝術(shù)表演人的利益。《音像表演條約》（草案）第2條將表演者解釋為“演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)，或以其他方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)的其他人員”，這一規(guī)定保護(hù)了表演普通作品及民間文學(xué)藝術(shù)的人的利益。此外，德國《著作權(quán)法》第73條、埃及《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》第138條、墨西哥《著作權(quán)法》第116條均有類似規(guī)定。

我國《著作權(quán)法》并未對(duì)表演者進(jìn)行定義，《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡稱《著作權(quán)法實(shí)施條例》）第5條將表演者解釋為“演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人”。這一定義強(qiáng)調(diào)表演的對(duì)象是文學(xué)、藝術(shù)作品，那么表演非作品的人不是表演者。④吳漢東等著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第122頁。此外，該條也沒有明確表演民間文學(xué)藝術(shù)的人是否屬于表演者。

我國是一個(gè)民間文學(xué)藝術(shù)極其豐富的國家，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)既包括一些具有獨(dú)創(chuàng)性的民間文學(xué)藝術(shù)作品，也包括一些非獨(dú)創(chuàng)性的民間文學(xué)藝術(shù)形式，無論是表演何種民間文學(xué)藝術(shù)，表演者都需要花費(fèi)大量的人力( 包括腦力)和物力，因此上述表演都應(yīng)得到法律的保護(hù)。因此，我們應(yīng)將表演者的范圍擴(kuò)大到表演一切文學(xué)藝術(shù)作品及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的人，從而可以保護(hù)表演者的利益，促進(jìn)我國民間文學(xué)藝術(shù)的傳播和利用，推動(dòng)社會(huì)精神文明和物質(zhì)文明的發(fā)展。

（二）表演者的精神權(quán)利

《音像表演條約》（草案）第5條規(guī)定了表演者的身份權(quán)和保護(hù)表演形象完整權(quán)，即表演者對(duì)于其現(xiàn)場表演或以音像錄制品錄制的表演有權(quán)要求承認(rèn)表演者身份，且有權(quán)反對(duì)任何對(duì)其表演進(jìn)行將有損其名聲的歪曲、篡改或其他修改，但同時(shí)應(yīng)對(duì)音像制品的特點(diǎn)予以適當(dāng)考慮。上述權(quán)利在表演者死后應(yīng)繼續(xù)保留，至少到其經(jīng)濟(jì)權(quán)利期滿為止，并應(yīng)可由被要求提供保護(hù)的締約方立法所授權(quán)的個(gè)人或機(jī)構(gòu)行使。此外，WPPT第5條也規(guī)定表演者對(duì)于現(xiàn)場表演及以錄音制品錄制的表演（錄音表演）享有上述精神權(quán)利。

我國《著作權(quán)法》第38條規(guī)定表演者對(duì)于表演享有表明表演者身份的權(quán)利和保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利，但未指明是否對(duì)于以錄音制品錄制的表演和以音像制品錄制的表演享有上述權(quán)利。表演者的精神權(quán)利具有人身屬性，無論表演是以現(xiàn)場表演形式存在，還是以錄音表演或音像表演形式存在，都應(yīng)保護(hù)表演者的精神權(quán)利，否則其權(quán)利保護(hù)不充分。因此，《著作權(quán)法》在修訂時(shí)，應(yīng)參照WPPT和《音像表演條約》（草案）的規(guī)定，明確規(guī)定表演者對(duì)于現(xiàn)場表演及以錄音制品錄制的表演和以音像制品錄制的表演享有精神權(quán)利。此外，音像制品在利用時(shí)有時(shí)需要進(jìn)行一些技術(shù)上的改動(dòng)，⑤[匈]米哈依·菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第982頁。這些改動(dòng)在不過份損害表演者利益的情況下應(yīng)予允許。

（三）表演者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利

關(guān)于表演者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，國際公約的規(guī)定既有相同之處，也有差異。《羅馬公約》第7條規(guī)定了表演者對(duì)其表演享有廣播和向公眾傳播權(quán)、錄制其未曾錄制過的表演的權(quán)利、復(fù)制其表演的錄音或錄像的權(quán)利。《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第14條也規(guī)定了上述權(quán)利。WPPT第6條規(guī)定表演者對(duì)于未錄制的現(xiàn)場表演享有廣播和向公眾傳播權(quán)及錄制權(quán)，第7、8、9、10、15條則規(guī)定表演者對(duì)于以錄音制品錄制的表演享有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、提供已錄制表演的權(quán)利及因廣播和向公眾傳播而獲得報(bào)酬的權(quán)利。《音像表演條約》（草案）第6條規(guī)定表演者對(duì)于未錄制的現(xiàn)場表演享有廣播和向公眾傳播權(quán)及錄制權(quán)，第7、8、9、10、11條則規(guī)定表演者對(duì)于以音像制品錄制的表演享有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、提供已錄制表演的權(quán)利及廣播和向公眾傳播的權(quán)利。

我國《著作權(quán)法》第38條規(guī)定了表演者的5項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，即許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演并獲得報(bào)酬權(quán)、許可他人錄音錄像并獲得報(bào)酬權(quán)、許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品并獲得報(bào)酬權(quán)、許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演并獲得報(bào)酬權(quán)。上述權(quán)利的內(nèi)容大致相當(dāng)于《羅馬公約》、WPPT和《音像表演條約》（草案）所規(guī)定的廣播和向公眾傳播權(quán)、錄制權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和提供已錄制表演的權(quán)利。而且，《著作權(quán)法》所規(guī)定的許可他人錄音錄像并獲得報(bào)酬權(quán)、許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品并獲得報(bào)酬權(quán)、許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演并獲得報(bào)酬權(quán)的客體不僅包括現(xiàn)場表演，而且包括錄音制品和音像制品中的表演，因此符合WPPT和《音像表演條約》的要求。不過，我國《著作權(quán)法》未規(guī)定出租權(quán)和對(duì)于錄音制品或音像制品中的表演的廣播和向公眾傳播權(quán)，下面分述之。

1.出租權(quán)。《羅馬公約》沒有規(guī)定表演者的出租權(quán)，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第11條規(guī)定了計(jì)算機(jī)程序和電影作品作者的出租權(quán)而未規(guī)定表演者的出租權(quán)，但在現(xiàn)實(shí)生活中，隨意出租音像制品的行為給表演者的利益帶來了很大的損害。為了保護(hù)表演者的利益，WPPT第9條規(guī)定表演者享有出租以錄音制品錄制的表演的原件和復(fù)制品的專有權(quán)。《音像表演條約》（草案）第9條也規(guī)定，表演者應(yīng)按締約各方國內(nèi)法中的規(guī)定享有授權(quán)將其以音像制品錄制的表演的原件和復(fù)制品向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租的專有權(quán)，即使該原件或復(fù)制品已由表演者發(fā)行或根據(jù)表演者的授權(quán)發(fā)行。這樣一來，表演者就可以控制錄有其表演的錄音制品和音像制品的出租，從而可以在一定程度上保護(hù)其利益不受侵害。我國《著作權(quán)法》只規(guī)定了著作權(quán)人對(duì)于音像制品的出租權(quán)而未規(guī)定表演者的出租權(quán)，但我國已加入了WPPT，未來也將加入《音像表演條約》，因此我們應(yīng)根據(jù)上述國際條約的規(guī)定在著作權(quán)法中增加關(guān)于表演者出租權(quán)的規(guī)定。

2.對(duì)于錄制在錄音制品或音像制品中的表演的廣播和向公眾傳播權(quán)。《羅馬公約》、WPPT和《音像表演條約》（草案）都規(guī)定了表演者對(duì)于未錄制的表演的廣播和向公眾傳播權(quán)，并允許締約方對(duì)于已錄制的表演的廣播向公眾傳播權(quán)給予保留。例如，《羅馬公約》第7條第1款第1項(xiàng)規(guī)定表演者有權(quán)禁止他人未經(jīng)其同意而廣播和向公眾傳播其表演，但是，如該表演本身就是廣播演出或出自錄音、錄像者例外。所謂廣播，是指供公眾接收的聲音或圖像和聲音的無線電傳播，有線傳播不包括在內(nèi)。所謂向公眾傳播，《羅馬公約》未作出解釋，WPPT第2條第1款第7項(xiàng)將其解釋為：“通過除廣播以外的任何媒體向公眾播送表演的聲音或以錄音制品錄制的聲音或聲音表現(xiàn)物。”《音像表演條約》（草案）第2條第1款第4項(xiàng)將其解釋為：“通過除廣播以外的任何媒體向公眾播送未錄制的表演、或以音像制品錄制的表演”。我國《著作權(quán)法》第38條第1款第3項(xiàng)使用了“公開傳送其現(xiàn)場表演”的概念，其含義是指無線方式以外的其他手段或方式將表演者的現(xiàn)場表演向公眾傳播的行為，例如使用揚(yáng)聲器將演唱者在音樂廳中的演唱傳送到音樂廳外的現(xiàn)場，使不在現(xiàn)場的公眾感受到現(xiàn)場的表演即屬公開傳送的行為。⑥姚紅主編 ：《中華人民共和國著作權(quán)法釋解》，群眾出版社2001年版，第229頁。由此可見，公開傳送其現(xiàn)場表演的權(quán)利就是向公眾傳播權(quán)。

對(duì)于錄制在錄音制品或音像制品中的表演，如果他人未經(jīng)表演者的允許而進(jìn)行了廣播或向公眾傳播，會(huì)損害表演者的經(jīng)濟(jì)利益。為此，《羅馬公約》第12條規(guī)定：“如果某種為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品或者此類錄音制品的復(fù)制品直接用于廣播或者任何向公眾的傳播，使用者應(yīng)當(dāng)支付一筆總的合理報(bào)酬給表演者，或者錄音制作者，或者給二者。如有關(guān)各方之間沒有協(xié)議，國內(nèi)法律可以提出分享這些報(bào)酬的條件。”因此，《羅馬公約》給予了表演者因表演被廣播或向公眾傳播而獲得報(bào)酬的權(quán)利。但是，該規(guī)定并非是強(qiáng)制性義務(wù)，該公約第16條又規(guī)定，任何成員國都可以聲明不執(zhí)行該條約第12條的規(guī)定。 WPPT第15條吸收了《羅馬公約》的上述規(guī)定，即對(duì)于將為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品直接或間接地用于廣播或用于對(duì)公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應(yīng)享有獲得一次性合理報(bào)酬的權(quán)利。不過，該公約同樣允許締約方對(duì)此規(guī)定予以保留。此外，德國《著作權(quán)法》第77條、意大利《著作權(quán)法》第73條亦有類似的規(guī)定。《音像表演條約》（草案）第11條規(guī)定了表演者對(duì)于以音像制品錄制的表演的廣播和向公眾傳播權(quán)，即表演者應(yīng)享有授權(quán)廣播和向公眾傳播其以音像制品錄制的表演的專有權(quán)，締約各方也可以規(guī)定對(duì)于以音像制品錄制的表演直接或間接地用于廣播或向公眾傳播獲得合理報(bào)酬的權(quán)利。同樣，該公約允許締約方就該條規(guī)定的條件進(jìn)行限制或者對(duì)該條予以保留。

我國《著作權(quán)法》第38條雖然規(guī)定了表演者對(duì)于現(xiàn)場表演的廣播和向公眾傳播的權(quán)利，但該權(quán)利并未延及以錄音制品和音像制品錄制的表演。對(duì)此，一些學(xué)者認(rèn)為，我國的廣播電臺(tái)和電視臺(tái)是最大量和最頻繁的音樂唱片使用者，它們依靠播放音樂吸引聽眾，獲取了較高的廣告費(fèi)用，但卻很少向唱片制作者和表演者付費(fèi)。因此，《著作權(quán)法》第44條應(yīng)修改為：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)出版的錄音制品，應(yīng)當(dāng)向錄音制作者支付報(bào)酬。錄音制品的表演者有參與報(bào)酬分配的權(quán)利。”這既符合公平分配利益的原則，也可以促進(jìn)我國音樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。⑦張今、盧亮：《二次使用對(duì)音樂行業(yè)的影響及其對(duì)策》，載《中國版權(quán)》2008年第5期，第54頁。

我國在加入WPPT時(shí)，曾對(duì)該條約第15條第1款規(guī)定的廣播和向公眾傳播錄音制品獲得報(bào)酬的權(quán)利作了保留。考慮到我國廣播電視業(yè)的現(xiàn)狀，我國在未來加入《音像表演條約》（草案）時(shí)亦應(yīng)對(duì)第11條規(guī)定的廣播和向公眾傳播音像制品獲得報(bào)酬的權(quán)利予以保留。這是因?yàn)椋覈鴱V播電視業(yè)的性質(zhì)比較特殊，既是文化產(chǎn)業(yè)，又負(fù)有思想宣傳的政治任務(wù)，廣播電視業(yè)集政治屬性、經(jīng)濟(jì)屬性和文化屬性于一體。由此可看出，我國的廣播電臺(tái)、電視臺(tái)在經(jīng)營體制上也不同于西方，沒有區(qū)分公益性廣播組織和商業(yè)性廣播組織，其經(jīng)費(fèi)主要來源于國家撥款，同時(shí)還包括一些廣告經(jīng)營、節(jié)目經(jīng)營、信息及技術(shù)經(jīng)營的收入，這些收入首先是用來彌補(bǔ)國家撥款不足的部分。特別是西部一些地區(qū)，政府部門的財(cái)政撥款十分有限，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)只能靠廣告收入來維持正常的運(yùn)轉(zhuǎn)。在這種背景下，如果要求廣播電臺(tái)、電視臺(tái)在播放錄音制品和音像制品后都向表演者支付一定的報(bào)酬，將會(huì)給落后地區(qū)的廣播電臺(tái)、電視臺(tái)帶來較大的負(fù)擔(dān)，影響對(duì)外宣傳任務(wù)的完成，也不符合我國的實(shí)際情況。因此，在廣播電視業(yè)體制未徹底理順之前，暫時(shí)對(duì)《音像表演條約》（草案）的第11條規(guī)定予以保留是比較穩(wěn)妥的作法。當(dāng)然，隨著廣播電視業(yè)體制改革的深入，我國應(yīng)在條件成熟的時(shí)候確立表演者的上述權(quán)利。

（四）權(quán)利的讓與

一旦表演者同意將其表演錄制為音像錄制品，其財(cái)產(chǎn)權(quán)利是否轉(zhuǎn)讓給音像制品的制作人，這一直是各國代表在《音像表演條約》制定中爭論不休的問題。日本學(xué)者田村善之先生也認(rèn)為，對(duì)該問題進(jìn)行研究具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)楸硌菡咭坏┰S可他人對(duì)其表演錄音錄像，就應(yīng)當(dāng)明白該錄音錄像制品以后可以被自由傳播，其經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)也必須由最初許可的錄音錄像而得到的對(duì)價(jià)予以滿足。因此，法律上應(yīng)規(guī)定表演者權(quán)利的讓與或許可音像制作人行使制度，以方便音像制品的利用。⑧田村善之：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，周超等譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第499頁。在談判時(shí)，美國代表團(tuán)認(rèn)為，為了便于音像制品制作人在全球范圍內(nèi)傳播作品，應(yīng)當(dāng)推定表演者同意將其權(quán)利讓與音像制品制作人。歐盟代表團(tuán)認(rèn)為在權(quán)利讓與這一問題上，不應(yīng)作出任何規(guī)定，以便賦予國內(nèi)立法者充分的自由裁量權(quán)。拉丁美洲和加勒比海地區(qū)國家集團(tuán)、阿根廷代表團(tuán)及中國代表團(tuán)認(rèn)為，音像制品制作時(shí)的確需要花費(fèi)大量的人力、物力，應(yīng)當(dāng)對(duì)制作人的利益進(jìn)行保護(hù)。但是，法律上不應(yīng)視為表演者將其權(quán)利讓與給了音像制品制作人，而應(yīng)推定為表演者不反對(duì)制作人對(duì)音像制品的復(fù)制、發(fā)行、廣播或其他利用，這類似于《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第14條之二第2款的規(guī)定。⑨[匈]米哈依·菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》，郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第979頁。顯然，后一主張沒有承認(rèn)表演者的權(quán)利讓與，而是采用了默示許可使用制度，從而更有利于保護(hù)表演者的利益，也不妨礙音像產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

由于各國代表爭執(zhí)不下，《音像表演條約》（草案）第13條作了折衷性規(guī)定，即“締約方可在其國內(nèi)法中規(guī)定，表演者一旦同意將其表演錄制于音像錄制品中，本條約第7條至第11條所規(guī)定的授權(quán)專有權(quán)應(yīng)歸該音像錄制品的制作者所有，或應(yīng)由其行使，或應(yīng)向其轉(zhuǎn)讓，但表演者與音像錄制品制作者之間按國內(nèi)法的規(guī)定有任何相反合同約定的除外。”此外，表演者在許可錄制音像制品時(shí)，享有因表演的任何使用獲得使用費(fèi)或合理報(bào)酬的權(quán)利。

我國《著作權(quán)法》第38條并未對(duì)表演者權(quán)利的讓與問題作出規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，表演者常常與音像制品的錄制者就錄有表演的音像制品的利用而發(fā)生爭執(zhí)。例如，黃梅戲電影《天仙配》于1955年由上海電影制片廠拍攝，主演為嚴(yán)鳳英、王少舫。嚴(yán)鳳英于1968年4月8日去世，其繼承人為其配偶王冠亞及兩個(gè)兒子王小亞和王小英。2005年11月，王小英發(fā)現(xiàn)深圳南山書城正在銷售由安徽音像出版社出版發(fā)行的上述電影VCD光盤。王冠亞、王小亞和王小英認(rèn)為，嚴(yán)鳳英享有黃梅戲電影《天仙配》中的唱腔設(shè)計(jì)(曲調(diào)和表演動(dòng)作)著作權(quán)以及表演者權(quán)，安徽音像出版社、深圳南山書城的上述行為未經(jīng)嚴(yán)鳳英之著作權(quán)法定繼承人的許可并支付報(bào)酬，因而侵犯了嚴(yán)鳳英法定繼承人的合法權(quán)益，請(qǐng)求追究兩被告停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。⑩王冠亞等訴深圳書城南山城實(shí)業(yè)有限公司、安徽音像出版社侵犯著作權(quán)糾紛案 ，深圳市中級(jí)人民法院民事判決書（2009）深中法民三初字第86號(hào)。在該案中，嚴(yán)鳳英作為演員享有表演者權(quán)，但她已許可上海電影制片廠對(duì)其表演進(jìn)行錄制。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第15條的規(guī)定，電影作品的整體著作權(quán)歸屬于制片人，只能由制片人作為著作權(quán)人來行使權(quán)利或主張權(quán)利，表演者無權(quán)單獨(dú)向該侵權(quán)人主張權(quán)利。安徽音像出版社出版發(fā)行黃梅戲電影VCD光碟的行為，是對(duì)黃梅戲電影《天仙配》整體作品的使用，不是脫離黃梅戲電影《天仙配》而單獨(dú)使用黃梅戲《天仙配》唱腔設(shè)計(jì)的行為。所以深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為，無論嚴(yán)鳳英的法定繼承人所主張的嚴(yán)鳳英享有《天仙配》唱腔設(shè)計(jì)著作權(quán)的主張能否成立，都無權(quán)向安徽音像出版社主張?jiān)摮辉O(shè)計(jì)著作權(quán)被侵犯的請(qǐng)求權(quán)。上述案例也說明，表演者嚴(yán)鳳英在許可他人將其表演錄制后，其對(duì)被錄制的表演的發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)視為已許可由電影制片人來行使，而不應(yīng)由其單獨(dú)行使。

為此，我國不妨借鑒《音像表演條約》（草案）第13條的規(guī)定，即表演者一旦同意將其表演錄制于音像錄制品中，表演者享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)由該音像錄制品的制作者行使，但表演者和音像錄制品制作者有相反約定的除外。

總之，《音像表演條約》的制定和通過將是國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域一件大事，該條約若能在北京成功簽署，將對(duì)我國《著作權(quán)法》產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，有利于我國通過修改法律加強(qiáng)對(duì)表演者權(quán)利的保護(hù)，激發(fā)表演者的創(chuàng)作熱情，促進(jìn)文化的大發(fā)展、大繁榮，也有利于提升我國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際形象，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)國際化的發(fā)展。

The current performers’ rights system can not meet the need of protecting performers’ benef i ts under the new information technologies, so the “WIPO Audiovisual Performances Treaty” reforms the existing system so as to enlarge performers’ rights. The copyright system in China, to some extent, is different from the provisions of this treaty, and can not protect the performers’ benef i ts effectively. So with the promotion of cultural industries in China, it’s necessary for us to modify the def i nition, moral rights, economic rights of performers, and relevant provisions about license.

performer; the performers’ rights; WIPO Audiovisual Performances Treaty; protection

胡開忠，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心教授，博士生導(dǎo)師

本文系教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃項(xiàng)目《文化發(fā)展中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》（NCET-10-0777）的階段性研究成果。