辦理知識產權類刑事案件存在的問題及對策

文◎儲昭節 王焯蓓

辦理知識產權類刑事案件存在的問題及對策

文◎儲昭節*王焯蓓*

侵犯知識產權罪是指違反知識產權保護法規，未經知識產權所有人許可，非法利用其知識產權，侵犯國家對知識產權的管理秩序和知識產權所有人的合法權益，違法所得數額較大或者情節嚴重的行為。侵犯知識產權罪包括侵犯商標權的犯罪、侵犯專利權的犯罪、侵犯著作權的犯罪以及侵犯商業秘密的犯罪。2008年至2011年6月間，河南省鄭州市金水區人民檢察院共受理公安機關移送起訴的知識產權類刑事案件35件47人。通過辦理此類案件，筆者發現此類案件在法律適用中存在諸多難點，本文試就此進行分析，以求對理論和實踐有所裨益。

一、知識產權類刑事案件呈現的特點

一是侵害民生利益嚴重，尤以涉農犯罪較為突出。在侵犯知識產權類犯罪中生產、銷售偽劣產品罪所占比例較大，銷售的偽劣產品從假煙、假酒到人們日常生活必需品食用鹽和食用油，乃至藥品、醫療器械等，范圍涉及百姓生活的方方面面，嚴重危害人民群眾的生命健康。在這些案件中，涉農犯罪較為突出，占到三分之一。許多不法犯罪分子看到農村的廣闊市場，大量生產農藥、化肥、種子、飼料、獸藥，坑農、害農事件屢屢發生。如孫國文銷售偽劣農藥一案，造成河南省十余個縣共計7412.51畝玉米、花生田絕收減產，損失達454.05萬元，給上千農戶帶來無法挽回的損失。

二是犯罪地域性特征明顯。比如城區內東風路科技市場多為移動硬盤、硒鼓、墨盒等產品的侵犯注冊商標犯罪案件的銷售地，而京水村、楊槐村等城郊結合地段，經濟相對發達，物流、集貿市場比較集中，犯罪分子往往借助方便、快捷的物流，依托糧油批發市場、種子農化批發市場，大量向外銷售偽劣商品，成為偽劣商品的生產地和銷售地。而這些地點又比較隱蔽，案發后便于逃避打擊，使得這些地段的犯罪日益猖獗。

三是犯罪趨向組織化、規模化。在全部案件中，共同犯罪及團伙作案有15件，將近50%。此類制假售假犯罪不局限于小作坊方式，而是具有嚴密的內部組織，制假、銷售、聯絡和運送都有明確分工，已逐步形成了專業化分工及一條龍服務。

四是犯罪手段專業化、科技化特征凸顯。侵權犯罪分子在犯罪過程中所使用的生產設備越來越先進，生產技術越來越專業，制假水平越來越高，以致于假冒商品的仿真程度十分逼真，一般消費者難以識別，給打擊犯罪帶來一定的難度。

五是判處緩刑、輕刑比例較高。我院提起公訴的29起39人侵犯知識產權犯罪案件中，判處三年以下有期徒刑及緩刑的人數為35人，約占被提起公訴人數的90%。

二、檢察機關辦理知識產權案件需注意的問題

一是無限擴大共同犯罪的打擊范圍。侵犯知識產權案件中共同犯罪案件將近一半。公安機關移送的犯罪嫌疑人中，除制假售假窩點的老板外，還有很多雇傭人員。這些人員中既有直接參與制假售假的人，還有為制假售假提供輔助工作的財務、統計、售后等服務人員。公安機關認為這些人員在從事生產、銷售假冒注冊商標的商品的活動中，對雇主的行為持放任心態，和老板構成共犯，應定罪處罰。

二是法條競合時適用法律罪名較為混亂。在案件定性方面，銷售假冒注冊商標的商品罪容易與生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪相混淆。如銷售假煙，可以定為銷售偽劣產品，但同時也涉及銷售假冒注冊商標的商品，如果沒有煙草專賣零售許可證，還可能構成非法經營，最終如何定性，司法實踐中往往因案件事實認識不一而產生分歧。

三是主觀明知認定困難。侵犯知識產權案件主觀上要求明知，然而，如何認定行為人具有主觀明知是一個難題。明知相對于客觀危害行為屬于主觀因素，但是相對于司法人員來說又是客觀存在的并且要通過客觀活動表現出來的。在辦案過程中，司法人員需要通過對證據的審查來探求行為人主觀上是否明知，從而形成內心確信。但在具體案件中，由于行為人往往會以不明知作為辯解理由，其明知心理的外部表現也會較為隱蔽，依靠已有的間接證據不足以充分、排他性地推導出被告人具備明知要件的結論，這就導致明知認定上的困難情形經常發生。

四是犯罪數額認定標準不統一。在犯罪數額認定方面，“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）采取了依據數額確定侵犯知識產權行為社會危害性大小的原則，具體闡述了“銷售金額”與“非法經營數額”的含義，但未明確 “違法所得數額”、“造成直接經濟損失”、“造成損失數額”的含義。實踐中，不管是《解釋》已經明確含義的，還是未明確含義的，都存在較大爭議。

五是調查取證的專業性不強。侵犯知識產權犯罪的主體大都具有較高的文化程度或技術水平，制假水平高，作案手法詭秘，且具有較強的反偵查能力，對于許多沒有接受過知識產權專業訓練的辦案干警，無疑是一項極大的挑戰。實踐中部分偵查人員對知識產權的專業知識缺乏，對法律、相關司法解釋把握不透，在偵查過程中只注重抓獲犯罪嫌疑人，而忽視證據的收集、固定，不能有針對性地訊問犯罪嫌疑人及詢問證人，往往導致案件先天不足，難以追究犯罪嫌疑人的刑事責任，或者勉強追究而認定的犯罪數額卻較小，這也是該類案件不捕率和緩刑率較高的原因之一。

三、對策

（一）對共同犯罪人的范圍進行準確界定

對于制假售假過程中參與的雇傭人員，我們要根據其在共同犯罪過程中的地位及其所起作用的大小進行準確區分。雇傭人員中有的直接參與采購假冒產品、假冒商標標識，有的負責銷售假冒產品，還有的是在內部從事輔助性工作，僅領取工資（非高薪）而沒有分紅或提成的財務、統計、送貨、收款、售后、內部管理等崗位的人員。筆者認為，對于上述未直接從事制假、售假的雇傭人員，由于其僅是按照老板的要求進行生產、銷售活動，每月領取固定工資，沒有從犯罪獲利中分成，在侵犯知識產權的活動中所起的作用較小，而且從我國目前的國情和就業現狀來看，要求工人拒絕老板安排的制、售假工作，對工人過于嚴苛。因此，從貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策出發，現階段除對參與制售假活動時間較長的工人及在關鍵崗位上對制售假活動起到主要作用的人員應以犯罪處理外，其他人員的行為均應屬于犯罪情節輕微，不按犯罪處理，以免擴大打擊面，影響社會的和諧穩定。而在單位犯罪的情形中，對于無直接責任的雇傭人員更不應認定為構成犯罪。

（二）對涉嫌罪名準確認定

侵犯知識產權犯罪經常會出現一個犯罪行為符合數個法條規定的犯罪構成的情形。對此“兩高”出臺的司法解釋明確規定：“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”同時2011年出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》也對此進行了確認。比較三罪的法定刑可以發現銷售假冒注冊商標犯罪的最高法定刑為七年有期徒刑，非法經營罪的最高法定刑為五年以上有期徒刑，而生產、銷售偽劣產品犯罪的最高法定刑為無期徒刑。當一行為同時觸犯三罪的最高法定刑幅度時，適用生產、銷售偽劣產品罪定罪量刑是不會產生異議的。但是在最高法定刑幅度之下，犯罪行為所涉法條的法定刑基本相同時，檢察機關應以何種罪名起訴？筆者建議，檢察機關應根據典型的犯罪構成與近似的犯罪構成的區分來正確確定罪名。所謂典型犯罪構成，是指一類危害行為，依據其突出的主客觀事實特征，通常符合的犯罪類型。如“暴力取財”行為典型的犯罪構成是搶劫罪，近似犯罪構成則是尋釁滋事罪。每種犯罪都有特定的罪質，也就是特定程度的社會危害性。對于一類危害行為，典型犯罪構成是一般適用情形，只有當具體危害行為在罪質上明顯區別于典型犯罪構成時，才考慮適用近似犯罪構成。比如對于青少年使用輕微暴力劫取少量錢財的行為，雖符合搶劫罪的犯罪構成，但司法解釋明確將其界定為尋釁滋事罪，就是因為其在罪質上明顯區別于典型犯罪構成 （青少年在主觀故意和客觀行為方面都表現出明顯的節制性與普通搶劫對于公民人身和財產的嚴重侵害性或者威脅性區別較大），適用典型犯罪構成會導致罰不當罪，故采取這種規定。同樣的例子還有為索取債務綁架他人不構成綁架罪而是構成非法拘禁罪。那么在處理知識產權犯罪案件中銷售假煙的行為時，其主要社會危害性是對他人商標專用權和市場經濟秩序的嚴重侵害性，而對公民消費利益的侵害性則退居于次要地位，所以司法實踐中對此類危害行為一般認定為銷售假冒注冊商標的商品罪，這也符合罪刑相適應的原則。

（三）對行為人的主觀明知實行合理推定

侵犯知識產權案件一般都要求犯罪嫌疑人主觀上必須是“明知”。由于“明知”與否只是犯罪嫌疑人主觀方面的表現形態，人們無法進入其內心世界來確知其真實想法，在實踐過程中通過推定的方式來認定嫌疑人主觀上的明知就是一條重要途徑。2004年“兩高”的司法解釋就如何認定嫌疑人的 “明知”作出如下規定：（一）知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的；（二）因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；（三）偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。但這些規定在司法過程中并不是可以直接拿來適用的，而是需要司法機關進行進一步的解釋，或根據實際情況來加以判斷。

在本院辦理的一起銷售假冒注冊商標的商品案中，嫌疑人在銷售真煙的同時銷售假煙，涉案金額也達到了起訴標準，但嫌疑人供稱自己不知道銷售的是假煙，試圖逃避刑事責任。在此情況下，檢察機關就需舉證來證明嫌疑人主觀上是“明知”。依照上述司法解釋，這起案件中前三款都是無法直接適用的，而“其他情形”又沒有詳細的操作規定，因此只能由司法機關結合案件的實際情況進行裁量。實踐中，對于上述銷售假煙案，我們可以從進貨價格（嫌疑人是否以明顯低于市場的進貨價格買入）、進貨渠道（嫌疑人是不是通過正規途徑進貨）、獲利情況（嫌疑人是否獲得高額利潤）等幾個方面做出判斷，推定行為人是否明知。再如對于運輸假煙的犯罪嫌疑人一般都不會承認明知是假煙，我們則可以根據其運輸是否有合法手續、運輸選擇的時間、路線、運輸費用、裝貨卸貨地點等綜合判斷行為人是否明知。

（四）對犯罪數額的認定采取雙重限制

在侵犯知識產權犯罪案件中，犯罪數額反映了侵犯知識產權行為社會危害性的大小，同時也是定罪量刑的主要依據。司法解釋規定，已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。

然而，侵權產品的價值并不像解釋規定的那么容易理清。實踐中，對于已銷售的侵權產品價值，有些案件中雖然查獲了賬本，但由于銷售的是假冒產品，賬本記載的內容十分簡單，無法反映真實情況。而更多的情況是犯罪嫌疑人根本沒有賬本，完全依賴于犯罪嫌疑人對銷售情況的供述，如果犯罪嫌疑人拒不供述或翻供，就難以認定。筆者認為，對于已銷售的侵權產品的價值，因為司法解釋規定了只能按照實際銷售的價格計算，所以首當其沖的是要引導偵查機關在第一時間調取犯罪嫌疑人的賬本，并讓嫌疑人對其賬本記載情況進行如實供述，防止證據發生變化；如果調取不到賬本或是調到賬本后犯罪嫌疑人拒不供述或是做虛假供述，偵查機關則應進一步調取犯罪嫌疑人的進貨記錄、向其供貨人員的證言、本公司銷售人員的證言和買家的證言、買家的賬本、雙方的交易記錄和銀行的賬目往來等證據，印證犯罪嫌疑人的書面銷售記錄。如果有電子賬單，則應及時扣押涉案的電腦并對硬盤進行檢查，提取相關證據，防止他人對電腦硬盤數據進行修改，影響證據的真實性。

對于未銷售的侵權產品的價值計算，根據解釋，應按照標價或者市場中間價格或已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格來計算。現實中行為人給侵權產品貼上標價的情況很少，運用正品的市場中間價格來計算犯罪數額的情況也極其少見。一是因為實際銷售價格一般都遠遠低于被侵權產品的市場價格，按正品推算有失公正；二是調取某類產品全國市場的中間價工作量非常大；三是調取的方法是否科學，取得的結果是否公正，經常受到被告人或是其辯護人的質疑。那么現實中，大多數情況是根據已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格來計算。在無法查清的情況下，可以根據被侵權單位出具“價格證明”，或是根據物價部門出具的“估價鑒定”等替代方法予以計算。建議先將“無法查清”的情況告知犯罪嫌疑人，聽取其對實際銷售價格的意見，如供述銷售價格，則依據其供述價格計算出犯罪數額，再依據被侵權單位出具的“價格證明”計算出犯罪數額，兩者均達到追訴標準則應予以追訴。若拒不供述或是做虛假供述，依據其供述價格計算出犯罪數額達不到追訴標準，依據被侵權單位出具的“價格證明”計算出犯罪數額達到追訴標準，則應審慎處理。

*河南省鄭州市金水區人民檢察院［450003］