刑事訴訟法《修正案》中的隱藏身份實施偵查與控制下交付

文◎程 雷

刑事訴訟法《修正案》中的隱藏身份實施偵查與控制下交付

文◎程 雷*

剛剛結束的刑事訴訟法修改過程中，偵查程序的主要變動之一就是在“偵查章”增加了第八節“技術偵查措施”，對兩大類秘密偵查手段進行了立法規范。本文結合新刑事訴訟法的相關條文，對技術偵查之外的第二大類秘密偵查措施——隱匿身份的偵查及控制下交付略作探討，期冀立法的適用有所裨益。

一、相關概念的厘清

在技術偵查規定之外，新刑事訴訟法在“技術偵查措施”一節中還規定了與技術偵查并列的另外一大類秘密偵查措施——“隱匿身份”的偵查，以及在毒品犯罪等違禁品流轉過程中經常使用的秘密監控類措施控制下交付。這兩類措施的入法實現了秘密偵查立法的全面、系統規制。當然在立法過程中，如何界定秘密偵查各種子類措施始終是困擾立法者的一個突出問題。比如在刑事訴訟法草案一審稿中曾經將以人力欺騙為主要表現特征的喬裝偵查界定為“秘密偵查”，［1］而后社會各界、理論界對這種術語使用方式提出質疑，反對的聲音認為秘密偵查是屬概念，而技術偵查、喬裝偵查、誘惑偵查、控制下交付等各種手段都是秘密偵查的表現形式。在二次審議稿中，針對上述質疑，立法者不再使用“秘密偵查”的表述，而是改為“隱匿身份實施偵查”，這里的“隱匿身份”的字樣代表了各種喬裝偵查手段，包括特情偵查、誘惑偵查、臥底偵查。

秘密偵查是偵查機關在相對人并不知悉的情況下實施或完成的各種偵查活動，相對人由于受到偵查人員的欺騙，或由于偵查人員隱瞞了偵查行為的進行，相對人對偵查活動的進行并不知情。［2］秘密偵查涵蓋了兩大類具體的偵查手段，即喬裝欺騙型秘密偵查（喬裝偵查）［3］與監控型秘密偵查（秘密監控）。前者是指偵查人員或普通公民隱瞞真實身份或者改變身份，通過身份欺騙接近相對人或者打入犯罪集團展開的偵查取證活動，如特情偵查、誘惑偵查或臥底偵查等；后者為在相對人不知情的情況下對其通訊、對外聯系、活動、物品、周圍環境等進行秘密監視與刺探，如各種通信監控手段、竊聽、郵件檢查、跟蹤守候、電子監控、秘密拍照、錄像、錄音等，這些偵查手段在我國的偵查實踐中又被稱之為技術偵查手段。兩大類手段之間緊密聯系，但又存在明顯區別，具有各自不同的偵查效能。技術偵查是一種以“背對背”的方式監控偵查相對人信息、物品、場所與活動，偵查人員與偵查對象之間并沒有直接接觸，偵查人員也沒有通過該積極的行為影響偵查對象，偵查對象完全按照既定的犯罪計劃實施有關犯罪行為，偵查人員在相對人不知情的前提下秘密觀察其行為、活動、物品與場所。技術偵查本質特征為“隱瞞”方式下形成的秘密狀態，干預的權利對象為公民的隱私權。第二大類秘密偵查手段為喬裝偵查，其本質特征為欺騙，即偵查人員或者其指使的人通過“面對面”地與犯罪嫌疑人相互交往，贏得其信任開展偵查活動，其干預的權利類型為公民的自治權，典型的行為方式為改變或者隱藏身份的欺騙方式開展偵查。

而控制下交付這一手段，并非一類單獨的秘密偵查偵查手段，本質上屬于技術偵查的特殊表現形式。控制下交付是偵查機關發現非法交易的物品后，在對物品進行秘密監控的情形下，允許物品繼續流轉以偵查策劃該項犯罪的犯罪組織、犯罪團伙以及其他犯罪參與人，從而徹底查明該案件。［4］這類手段的核心內容是對物品的監控，當然與技術偵查通常主要以人為中心略有不同的是，控制下交付以物品的流轉為監控重點，以物找人，通過物品順藤摸瓜查獲違禁品流轉的組織者。在實施控制下交付的過程中，偵查機關并未使用欺騙策略，僅僅是以一種不作為的狀態允許物品繼續流轉，同時對物品進行監控。因此控制下交付本質上可以歸為技術偵查的范疇，與喬裝偵查等欺騙類秘密偵查本質上存在較大差異。新刑事訴訟法將其單列一款，如果從貫徹、落實《聯合國反腐敗公約》、《打擊跨國有組織犯罪公約》的角度來看，未嘗不可，但該款規定在法條中的位置歸入技術偵查部分更為妥當，目前的規定將控制下交付與隱匿身份的偵查合并規定在一起，多少說明立法者對于此類手段的本質有待于進一步深化認識。

二、新刑事訴訟法中相關內容的分析

新刑事訴訟法使用了“隱匿身份實施偵查”來界定各類以人力為載體的欺騙式秘密偵查，包括特情偵查、臥底偵查與誘惑偵查三大類主要表現形式。“隱匿身份”既包括特情或者線人隱藏為警方工作的真實身份的作法，也包括偵查人員開展臥底偵查時隱藏警方人員身份的情形，在誘惑偵查中特情或者警察人員也需要改變身份獲取犯罪嫌疑人的信任后引誘相關犯罪嫌疑人實施犯罪活動。這一類以人力欺騙為主要工作機理的秘密偵查手段，主要的風險有二，一是相關秘密偵查人員的人身安全處于高度風險之中，一旦偵查手段暴露或者是實施中出現其他紕漏，參與該種手段實施的相關人員人身安全就岌岌可危；二是隱藏身份實施偵查中的誘惑偵查涉及到犯罪引誘問題，過度的引誘超出社會的合理預期、顛覆了法律的價值與執法目標，法律應當禁止。新刑事訴訟法分別強調了對上述兩類風險的防范，規定隱藏身份實施偵查“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法”。

適用范圍上，刑事訴訟法并沒有為隱匿身份偵查設定諸如技偵手段限制上的“嚴重犯罪”的要求，而僅僅規定“為了查明案情，在必要的時候”就可以啟動隱匿身份的秘密偵查，無需限于 “嚴重犯罪案件”。同時新刑事訴訟法并未授權檢察機關在查辦自偵案件中，可以使用此類以人力為載體的秘密偵查手段。實踐中檢察機關在查辦自偵案件中已經開始在部分案件中使用線人、誘惑偵查等隱匿身份偵查，［5］但由于此次立法中沒有明確肯定實踐中的這一作法，而是排除了檢察機關使用隱匿身份偵查的可能性，［6］自偵案件中隱匿身份偵查仍然不屬于合法的偵查措施，雖然檢察機關仍然可以因循先前的實踐探索使用此類手段，但只能用在發現犯罪線索的工具，所獲材料不能用作證據。

在審批程序方面，隱匿身份的偵查與控制下交付采取了內部審批的機制，即只需經“公安機關負責人”決定就可適用，換句話說，批準權賦予了縣級以上各級公安機關負責人，［7］這與目前偵查實踐中的審批權設置是一致的。在目前的偵查實踐中，特情、臥底的使用通常情況下需要縣級公安機關負責人批準，［8］物建重要人物作為特情，在例外情況下需要地市級公安機關負責人批準，目前的立法規定是對現有實踐的肯定與確認。［9］

隱匿身份偵查的過程中，喬裝偵查人員經常使用引誘手段誘使犯罪嫌疑人實施相應的犯罪行為并當場將其抓獲并取證，此類偵查手法在理論界被稱之為誘惑偵查、警察圈套，實務界也稱之為“預備案件偵查”。司法實踐中，此類手段主要是在毒品犯罪偵查中使用，在假幣、槍支、走私、珍稀野生動物、賄賂等其他帶有交易性質的無被害人犯罪中也有零星適用。新刑事訴訟法對此類手段僅進行了概括性的授權，并未規定具體的實施程序與實施過程中的要求，只是強調“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法”。對于一直困擾實務界與理論界的引誘犯罪的界限問題、引誘后的犯罪如何處罰的問題，［10］立法都采取了回避態度。“不得誘使他人犯罪”這一原則性要求來源于我國特情使用多年來遵循的內部規定，［11］然而這一要求在誘惑偵查問題上顯得十分蒼白，誘惑偵查這類手段自身的地點就是特情或者秘密偵查人員引誘他人犯罪并當場取證、抓捕，其本質就是引誘，如果一律要求“不得誘使他人犯罪”，禁止一切引誘，則意味著禁止使用誘惑偵查手段，這顯然不符合實踐發展的需要，也與立法者的初衷背道而馳。在未來立法的執行過程中，誘惑偵查手段的規范適用仍然需要通過司法解釋、部門規章以及指導性案例等多種輔助手段進一步明確適用界限、引誘后成立的犯罪的處斷原則、具體的實施程序等一系列基本問題。

三、結語

從新法現有的規定來看，關于隱匿身份的偵查及控制下交付，立法的意圖是將其作為了技術偵查的附屬品順帶在此次刑事訴訟法修改過程中予以規范。既然處于附屬地位，對于隱匿身份的偵查及控制下交付手段的規范，無論從術語的使用，規范內容的完備性與科學性方面都有很多值得完善的空間。即使是與技術偵查的規范內容相比，關于隱匿身份偵查及控制下交付手段的規范內容都顯得過于簡單，對于其適用對象、適用程序、合法界限等立法應當涉及的重大問題都予以了回避。修正案中現有的規定無異于純粹的單向授權性規定，授權偵查機關使用此類手段，但同時并未附加多少有實質性意義的限權條款。從這一意義上講，僅僅實現了喬裝偵查手段合法化過程，距離法治化的目標還依然遙遠，由合法走向法治的道路才剛剛踏上征程。

注釋：

［1］一審稿中之所以使用“秘密偵查”的術語主要是為了與中央2008年19號文件中的司法改革方案用語保持一致，在19號文件中中央提出的改革任務是“明確技術偵查、秘密偵查措施使用主體、適用范圍、審批程序”，因此立法機關在起草這部分規定時就沿用了這種提法，雖然司改文件中明確沒有正確區分“技術偵查”與“秘密偵查”兩個術語之間的關系。

［2］關于秘密偵查的界定及其兩分法的類型劃分、秘密偵查與“特殊偵查手段”、“技術偵查”等相關術語的甄別，參見程雷：《秘密偵查比較研究》，中國人民公安大學2008年版，第19-43頁。

［3］喬裝偵查（undercover operation）是筆者個人對隱藏、改變身份偵查進行類型化概括時使用的術語，關于這一術語的界定理由以及比較法上的分析，可參見程雷著：《秘密偵查比較研究》，中國人民公安大學出版社第30-43頁。

［4］程雷著：《秘密偵查比較研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第539頁。

［5］廣州、北京等地的檢察機關已經在自偵辦案中開始嘗試使用特情，并發布了一些內部文件對特情的財政補助、使用中的保密問題作出了初步規范，詳見程雷：“特情偵查立法問題研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第29卷），北京大學出版社2011年版，第519頁。

［6］新刑事訴訟法在第151條規定隱匿身份偵查的主體時使用的表述為“公安機關”，沒有明確表述“偵查人員”、“人民檢察院”或“檢察機關”等可以涵蓋人民檢察院自偵案件范疇的術語。有觀點認為，1996年刑事訴訟法第131條、新刑事訴訟法第162條規定“人民檢察院對直接受理的案件的偵查適用本章（即偵查章）的規定”可以引申出檢察機關在偵查直接受理的案件中可以采取偵查章所規定的各種偵查行為。然而，需要注意的是，偵查章對各種偵查行為的界定中立法技術上均明確了主體，如果是準許自偵案件偵查使用的偵查行為，均表述為“偵查人員”或者明確表述“公安機關、人民檢察院”；也就是說根據現有的這種定型的立法技術，凡是沒有明確人民檢察院可以使用，或者沒有明確表述為“偵查人員”、“偵查機關”的偵查行為，檢察機關在辦理自偵案件過程中均不得使用。這一點從技偵手段主體的授權角度來看，得到了進一步的印證。

［7］在一審稿草案中曾將隱匿身份偵查與控制下交付的審批主體表述為 “縣級以上公安機關負責人”，二審稿中刪除了“縣級以上”的字樣。這一變化顯然并不意味著“縣級公安機關負責人”不再享有審批權，刪除的主要原因是為了進一步使得此次秘密偵查立法的規定更加宏觀、粗放。

［8］公安機關內部目前尚無統一的內部規范性文件規定特情使用的審批權限問題，不同的警種有內部零散規定。整體來看，特情的審批權限根據特情的身份、社會地位以及案件性質的不同，分屬不同層級的公安機關負責人審批，只是喬裝偵查開展最為淺層的一般特情可以由辦案部門負責人自行審批，無需報公安機關負責人審批。

［9］關于實踐中特情使用的審批制度可參見左世澤主編：《刑事偵查謀略和措施》，山西人民出版社2003年版，第317頁以及程雷：“特情偵查立法問題研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第29卷），北京大學出版社2011年12月版。

［10］現行實踐中使用誘惑偵查所依據的規范性文件主要是部分省市公安司法機關聯合發布的通知規定和最高人民法院2008年發布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱“大連紀要”）。在該紀要中，最高人民法院專門規定了特情引誘的處理方法，簡要來看，禁止犯意引誘與數量引誘，存在上述兩種非法引誘情形的，量刑從輕且不得判處死刑立即執行。但對于何為“犯意引誘”這一合法界限的標準問題，該紀要中并未闡明具體的判斷標準。

［11］公安部發布的《刑事特情工作細則》中規定了特情工作紀律，其中就包括偵查人員不得指揮特情去唆使、引誘和策劃犯罪，不準特情參與共同犯罪，參見公安部人事訓練局編：《偵查措施與策略教程》，群眾出版社2000年版，第208頁以及馬海艦著：《刑事偵查措施》，法律出版社2006年版，第347-348頁。

*中國人民大學法學院副教授［100081］