論行政執法的法源沖突及其解決途徑

徐加喜

一、行政執法的法源存在沖突

盡管我國法治建設取得了巨大成就，但也存在行政執法水平不高的問題。行政執法水平的高低取決于多種因素，而行政執法依據即法源間的沖突是影響行政執法水平的根本原因。

（一）受訪者對行政執法的評價最低

2011年6月，上海社會科學院法學研究所“上海法治市情調研組”在全市范圍進行了一次“上海法治建設滿意度”問卷抽樣調查。在列出的30個問題中，受訪者對行政執法的滿意度最低。針對“上海市執法部門在執法過程中應該職能明確、恪盡職守，既不推諉卸責與互相扯皮，又不重復執法與打架執法方面”的滿意度問題，受訪的市民群體、法律專業人士群體和律師群體對此的正面評價分別為48.54%、38.1%、37.65%，負面評價則分別達到了9.44%、22.00%、19.40%。1與其他問題相比較，該三大群體對行政執法實體問題的正面評價幾乎都是最低的、負面評價幾乎都是最高的，這說明上海市、甚至全國在行政執法方面都存在比較多的問題，比如行政執法主體不適格、執法依據不充分、行政不作為、行政處罰不當和多頭執法等。

法律專業人士是指除律師以外的其他專門從事法律工作的人，包括立法機關從事法律事務的工作人員、政府法制部門的工作人員、法官、檢察官、法學研究人員和法學會的專家等，他們對行政執法的負面評價高達22.00%，值得我們思考。作為“體制內”的人，立法機關從事法律事務和政府法制部門的工作人員、法官對行政執法水平滿意度值得重視，頗具研究價值。第一，政府法制部門工作人員負有指導本級政府及行政部門依法執法的職責，同時也承擔行政復議的工作職責，對行政執法的存在問題一目了然，所以他們的意見具有較強的專業性，其正面評價是44.44%，負面評價是20.83%。第二，法官在行政訴訟中是司法審查者，對行政執法行為的合法性有更大發言權，對行政執法的理解有較為中立的觀點和獨到的視角。法官的正面評價為44.94%，負面評價為26.97%。第三，地方人大負有保證法律在本地區實施、監督行政機關依法行政的職責，尤其是2011年恰逢上海市人大常委會組織了《行政處罰法》執法檢查，所以人大從事法律事務的工作人員的意見具有現時性和權威性，其正面評價為28.45%，負面評價為27.59%。

由以上分析可以看出，市民、法律專業人士和律師這三大群體對行政執法的評價比較客觀地反映了我國行政執法的現狀。法律專業人士中的政府法制工作人員、法官和人大法律工作人員對行政執法情況更熟悉，他們的評價在一定程度上較其他群體更有說服力。

（二）行政執法的法源沖突是一個重要原因

目前行政執法水平低下、社會滿意度較低的原因是多方面的。歸納起來，主要有以下四個因素。

一是法源存在沖突。行政機關執法打架、爭奪管理權很大程度上應歸咎于法源沖突。行政執法的法源沖突使得政出多門、“一事多罰”的現象不可避免。綜合性執法方式雖可以緩解這個問題，但目前僅在城管、文化、水務等幾個有限的領域予以實現；而同時，行政執法的法源沖突問題并沒有得到根本解決，因此綜合執法只能作為解決行政執法法源沖突的輔助手段。

二是政府部門利益作祟。不可否認，行政機關在執法時有時候是以部門利益或小團體利益作為考量的。在無利可圖的情況下，行政機關總有一種“懶政”傾向，能不管的問題盡量不管，導致行政不作為；而當有利可圖時，行政機關則找出各種執法依據，爭奪行政管理權，從而產生權限沖突。

三是執法人員素質偏低。行政執法的職責主要由區縣及鄉鎮政府承擔，層級較低的政府執法人員業務素質也較低。有的執法機關由于編制不足，甚至還雇傭社會人員參與執法，行政執法水平不高也就不足為奇了。有的部門為了追求經濟利益，打著“制度創新”、“確保治理效果”的旗號，甚至不惜使用違法手段取證執法，嚴重損害了政府的形象和人民群眾的利益。

四是近因效應的影響。心理學上的“近因效應”是指個體對某一事物最近一次接觸的印象要遠大于之前的感知和認知。在調查問卷發放之前一段時間，上海在公共交通、食品安全、建筑安全等領域發生多起重大突發事件，很多問題的發生均與政府違法辦事有關，因此受訪者對行政執法評價不高也是情理之中的。

不可否認，部門利益沖突是行政執法部門爭奪權限的直接動因，但是如果行政執法的法源沒有大的沖突，他們也無法以法律的名義爭奪權力并因此造成權力沖突；行政執法人員素質偏低則是由于制度設計的問題，只要重視起來，建立一支高素質的執法隊伍是有可能的；近因效應只能在短時間內對行政執法的滿意度造成影響；而法源沖突對上述諸要素都有制約作用。因此，法源沖突是影響行政執法的水平最主要、最根本因素，其他因素只能是在一定程度上影響了行政執法的水平。

（三）行政執法法源沖突的概念

法源即法的淵源，一般是指具有法的效力作用和意義的外在表現形式，包括制定法、判例法、法理和習慣等。2法學界對我國目前法的淵源認識是比較一致的，代表性的觀點認為，法源主要指制定法淵源，包括憲法、法律、行政法規和部門規章、地方性法規和地方政府規章、自治條例和單行條例、特別行政區法律和國際條約等。3這些淵源也是行政機關執法的法源。

近來有些學者認為，除上述法源外，行政機關制定的其他規范性文件也應當作為行政法的法源。4其他規范性文件是指行政機關制定的、具有普遍約束力的，除行政法規、部門規章和地方政府規章外的規范性文件（俗稱“紅頭文件”）。行政法規、部門規章和地方政府規章屬于行政執法的法源，這是毫無疑問的。但是對于其他規范性文件，行政法學界的傳統觀點都沒有將其納入行政法的法源，近年來很多學者開始探討把其他規范性文件歸于行政法法源的問題。但有的學者認為，以是否需要法院審查為標準，解釋性的其他規范性文件可以視為行政法的法源，除此以外的則不應該視為行政法的法源。5

筆者認為，其他規范性文件都可以視為行政法的法源，在其效力所及的范圍內普遍適用，除非人民法院審查后認為其違反上位法規定而否定其合法性，6具體理由如下。

第一，其他規范性文件的法源地位是憲法和法律明確規定的。《憲法》第一百零七條規定：“縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限……發布決定和命令……”；《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱“組織法”）第五十九條規定：“縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權：……規定行政措施，發布決定和命令”；第六十一條規定：“鄉、民族鄉、鎮的人民政府行使下列職權：……發布決定和命令。”根據組織法的上述規定，地方各級人民政府依法享有發布決定和命令的權力。這里的決定和命令既包括了發布行政法規、部門規章、地方政府規章和其他規范性文件的抽象行政行為，也包括針對特定事項的具體行政行為。這其中的抽象行政行為在未經法定程序撤銷或者改變前，對行政管理相對人是有普遍約束力的。

第二，其他規范性文件的法源性質也符合法源的一般理論。通說將制定法視為行政法的法源。而制定法是國家有權機關制定的具有普遍約束力的規范性文件的總稱。其他規范性文件是行政機關制定的、在本行政區域內普遍使用，因而完全可以歸于制定法的范疇。至于學界沒有把規范性文件納入行政法的法源，主要有以下兩個原因：一方面，受我國立法實務的影響，我國的《行政訴訟法》、《立法法》和《行政復議法》等均沒有肯定其他規范性文件的法源性質；另一方面，其他規范性文件自身存在問題也是其不能被納入行政執法法源的重要原因，其他規范性文件由于普遍存在效力低、制定程序簡單、亂設定義務、保護部門利益等問題，信譽度較低，將之納入“法”的范疇讓人不放心。

第三，其他規范性文件的法源性質是由其在行政執法中的作用決定的。行政執法的上述法源在行政執法中的作用毋容置疑，但這些規范性文件制定和修改的程序復雜、時間較長且原則性較強，很難適應社會的需要，給行政執法帶來很大的困難。因此，其他規范性文件因制定主體多、內容符合時代要求和制定程序簡便等優點，成為行政執法中的主要依據。行政執法離開了規范性文件將難以開展。盡管學術界不承認其法源地位，但其他規范性文件在客觀上一直是行政執法的法源。

行政執法的法源沖突，是指不同的行政執法依據之間就同一問題的規定產生矛盾。作為行政執法重要法源的法律、行政法規、地方性法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章和其他規范性文件皆有可能與上位法發生沖突。這些沖突很大程度上有利于行政機關擴張權力、濫用職權，損害行政相對人的合法權益。

二、行政執法法源沖突的具體表現

盡管行政法的法源沖突與其他部門法的法源沖突在很大程度上有一致性，但行政法法源是行政機關行政執法的重要依據，對行政機關和社會公眾都有約束力，因此行政執法的法源沖突較其他部門法法源沖突的消極影響更甚，尤其是部門規章與地方政府規章之間、其他規范性文件之間的沖突對行政相對人的影響更廣泛、更直接。

行政法的法源是按照制定法的表現形式，以其效力來排列的。相應的，行政法的法源沖突也可以歸納為橫向的同一層級法律規范的沖突、縱向的不同層級法律規范的沖突以及效力待定的法律規范（如部門規章與地方性法規）之間的沖突。還有一種特殊的法源沖突——法律規范間的消極沖突，即應當由行政法調整的社會關系，但目前由于多種原因造成其缺失的情況，囿于篇幅，本文對此不作探討。

（一）不同層級法律規范的沖突

嚴格意義上講，不同層級間法律規范產生的矛盾不能視為法源沖突。因為根據法的效力的一般理論，下位法違反上位法必然無效。但由于國情的特殊性，我國目前下位法違反上位法且又得不到及時糾正的情況很普遍，很多下位法違反上位法的情況也有充足的法律依據，很難用法的效力理論來簡單處理。常見的行政法法源沖突包括以下幾類。

法律與憲法的沖突。憲法是國家的根本大法，具有最高效力，法律的效力僅次于憲法，二者理應無沖突。但我國處于改革開放的轉型期，法治建設速度較快，導致法律與憲法不協調之處甚多。試舉一例，如前文所述，《憲法》規定了縣級以上各級政府有權“發布決定和命令”，對于鄉鎮一級政府是否有發布決定和命令的權力，憲法未作規定；而組織法則規定縣級以上人民政府有權“規定行政措施，發布決定和命令”，鄉、民族鄉、鎮的人民政府有權“發布決定和命令”。從二者的差別可以看出，組織法較憲法而言，明顯擴大了政府的權力，與憲法的有關規定相抵觸。盡管組織法制定于1979年，上述規定也早于憲法，7但憲法通過后，該法歷經了四次修改，應該有機會改正與憲法不一致之規定。8下位法規定在先、上位法制定在后，但下位法不及時修改而導致行政法法源沖突是常見的現象，只能在今后法治建設的實踐中逐步改正。

行政法規與法律的沖突。《憲法》規定了國務院為執行法律、管理行政事務有權制定行政法規，《立法法》又增加了授權國務院就某些事項制定行政法規。這樣，行政法規就有可能出現三種與上位法相沖突的情況：一是執行法律的行政法規與法律沖突，這時應以法律為依據。二是行使憲法規定的固有職權制定的行政法規與法律相沖突。如《自然保護區條例》第二十二條規定：“自然保護區管理機構……制定自然保護區的各項管理制度，統一管理自然保護區。”而《漁業法》第七條則規定：“江河、湖泊等水域的漁業，按照行政區劃由有關縣級以上人民政府漁業行政主管部門監督管理。”這樣，對于自然保護區內的漁業，自然保護區管理機構和漁業行政主管部門都有管轄權，二者在執法中發生沖突幾乎是不可避免的。三是根據全國人大及其常委會授權制定的行政法規與法律發生沖突。筆者認為，這種情況應作具體分析：全國人大授權制定的行政法規如果與基本法律沖突、全國人大常委會授權制定的行政法規與法律發生沖突，均應按“上位法優于下位法”的原則處理。但全國人大授權制定的行政法規與基本法律以外的法律發生沖突，不能簡單適用上述原則，我國目前對此問題尚無明確的規定。

地方性法規與上位法的沖突。按照《憲法》和《立法法》的規定，省、自治區、直轄市的人大及其常委會在不與上位法相抵觸的情況下，可以制定地方性法規；較大的市（包括省、自治區人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市）在不與上位法相抵觸的情況下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人大常委會批準后施行。地方性法規按照內容可以分為實施性的和自主性的兩類。相應的，地方性法規與上位法的沖突也可以分為兩類：實施性的地方性法規與上位法相抵觸；自主性的地方性法規規定了上位法管轄的事項。

規章與上位法的沖突。根據法律規定，規章分為部門規章和地方政府規章兩類。部門規章的制定主體包括國務院各部委、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構；地方政府規章的制定主體是省、自治區人民政府和較大市的人民政府。規章違反上位法的情況也比較常見，如《機動車駕駛證申領和使用規定》（公安部91號令頒布、110號令修正）設定違法記分制度，并以此作為作出行政處罰的依據。9但是《道路交通安全法》并未授權公安部制定此類記分辦法，公安部的規定明顯超越職權。

其他規范性文件與上位法的沖突。如前文所述，各級政府及其工作部門都有規范性文件的發布權，因此其他規范性文件的數量龐大，超越職權以及與上位法相抵觸的現象經常出現。其他規范性文件之間的沖突也較為常見。行政機關以此為執法依據，“執法打架”是不可避免的。

（二）同一層級法律文件間的沖突

行政法法源的橫向沖突主要是指同一層級法律規范的矛盾，最常見的主要有法律之間的沖突、行政法規之間的沖突、規章之間的沖突和規范性文件之間的沖突四類。至于同一層級的地方性法規之間、地方政府規章之間、自治條例之間以及單行條例之間，由于其效力僅及于所管轄的區域，即使對同一問題的規定不同也談不上沖突。

法律之間的沖突。根據《憲法》和《立法法》的規定，法律又可以分為基本法律和基本法律以外法律，前者由全國人大制定，后者由全國人大常委會制定。在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進行部分修改和補充，但不得與該法的基本原則相抵觸。但實際上，基本法律之間、基本法律以外法律與基本法律之間都有沖突。基本法律之間沖突如《刑事訴訟法》、《律師法》關于律師訴訟地位規定的沖突。基本法律以外法律與基本法律之間的沖突如《民法通則》和《國家賠償法》關于國家機關及其工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害應承擔的責任的不同規定：前者規定應當承擔民事責任，而后者規定應由國家承擔賠償責任。對此問題并不能簡單適用“基本法律高于一般法律”、“特別法優于普通法”和“后法優于前法”等處理原則。《民法通則》的規定是我國尚未全面建立行政訴訟和國家賠償制度時的權宜之計。實踐中，行政相對人的合法權益受到侵害后，只能通過國家賠償的途徑或行政訴訟的途徑尋求解決，而不能依照《民法通則》的規定，要求行政機關給予民事賠償。《民法通則》的上述規定已經沒有必要，應及時予以修改。

行政法規之間的沖突。這主要是在對同一事項作出規定時，由于權限劃分的關系，導致按管理事項的規定與按權限的規定之間產生矛盾。如《企業法人登記管理條例》第二條規定企業具備條件的必須進行法人登記；但《醫療機構管理條例》第十七條卻規定醫療機構進行登記的機關是批準其設置的政府衛生行政部門。

規章之間的沖突。這主要指國務院各部門制定的規章之間的沖突。在改革開放初期，這類沖突比較多，隨著法治的逐步完善已日益減少。比如，《建筑法》規定有關工程領域的事務由建設行政部門管理。但是國務院眾多部門制定的規章均設定了有關建筑某一方面的資質，目前仍有十多個部委的二十多個規章在規范建筑市場。10這些規章之間的沖突是不可避免的。

其他規范性文件之間的沖突。作為日常性的行政行為，行政執法要面對千變萬化的復雜社會現實，僅僅用法律、行政法規和地方性法規的原則性規定，根本不能實現行政管理的目的。因此，行政機關依照法律規定制定具體實施辦法也是合法的。但是由于這類文件的制定程序簡單、層級較低，很容易違反上位法，侵犯行政管理相對人的合法權益。

此外，效力沒有高低之分的規范性文件之間的沖突，是指不同主體依據不同的授權而制定的具有普遍約束力的規范性文件之間的沖突。比如，最典型的是部門規章與地方性法規之間的沖突等。《立法法》對此處理有原則性規定，但具體效果如何不得而知。

三、行政執法法源沖突產生的原因

在法治建設過程中，行政執法的法源沖突是在所有部門法中最典型、最普遍的。這些問題與法的自身性質、我國立法體制、我國改革開放的特定大環境以及行政管理體制都有關，其中前兩者的影響尤其大。

（一）法自身性質導致的法源沖突

法作為一種社會規范，只能調整業已存在的社會關系。因此在特定時間和特定語境下制定的法律規范，在執行時就有可能產生沖突。

語言不確定性引起行政法法源沖突。在沒有權威解釋或裁決機構的情況下，行政機關和行政相對人對語言有歧義或語意不明的行政法規范就會有爭議。比如，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規定“不具有強制力的行政指導行為”不屬于人民法院的受案范圍。此規定出臺后，很快就引起了爭議。有人認為，既然不具有強制約束力的行政指導行為不可訴，那么有強制約束力的行政指導行為就是可訴的。但立法者在行政指導行為前加上“不具有強制力”的定語，僅僅是強調行政行為的非強制性，而非區別于“有強制力的行政指導行為”。當然，如果行政指導的內涵確定，行政法學界對行政指導的非強制性達成一致的話，這個問題也就容易解決了。但我國目前對行政指導、行政給付和行政獎勵等概念的研究仍不夠，學術界至今沒有達成共識，因而上述爭議不可避免。

法滯后于社會發展導致的行政法源沖突。有些法在制定時符合社會發展，但是經過一段時間的實行，原有的法律規范無法調整新的社會關系，沖突就產生了。比如，按照法律規定，設立企業要有固定的場所且在工商部門進行工商登記。網店出現后，有關部門根據現有法規要求網店業主進行工商登記，但網店業主卻認為網上銷售沒有營業場所，所以不需要工商登記，二者產生矛盾。法的相對穩定性與社會變動性的內在沖突是不可避免的。因此，有些行政法法源的沖突也是不可避免的。我們不可能從根本上消除法源沖突，只能盡可能減少法源沖突給社會實踐帶來的不利影響。

（二）我國立法體系導致的法源沖突

我國現有的立法體系是一元多層級的。從中央到地方的縱向立法以及同級政府部門的橫向立法很容易導致行政法法源的沖突。如果立法權專屬于國家權力機關，那么法源沖突的現象將大大減少。但是隨著社會生活的豐富和社會管理任務的加重，授權立法已成為大趨勢。因此，行政機關既作為立法者又作為執法者，依據部門制定的法律規范可能會維護本部門利益。這樣，在不同位階的法源沖突沒有得到很好解決的情況下，行政機關之間由于職權劃分不合理等因素造成的沖突又不斷出現。

盡管《立法法》對立法權限的劃分作了較大努力，厘清了全國人大及其常委會的國家立法權限，規定了行政法規和地方性法規的大致范圍，并初步建立了有關法律文件沖突時的解決機制。但是在一些長期沒有解決的難題上，《立法法》依舊束手無策：（1）對于中央和地方的關系問題沒有得到徹底解決。作為單一制國家，我國長期沒有處理好中央和地方的關系，即國家統一性與地方自主性之間協調困難，很容易陷入“一收就緊，一放就松”的怪圈。具體到立法權的劃分上，除了法律保留的事項外，對于其他事項的立法權，《立法法》只要求地方性法規不與法律、行政法規相抵觸，沒有進一步的明確規定。（2）基本法律與基本法律以外的法律界限不明。對于基本法律和基本法律以外的法律，《憲法》、《立法法》作了規定。但是在立法實踐中，常常出現全國人大常委會制定基本法律的現象。比如，《侵權責任法》作為一項基本法律，是由全國人大常委會制定的。（3）部門規章與地方性法規的沖突沒有得到很好解決。盡管法律規定二者沖突時由國務院裁決，如果適用地方性法規，就由國務院決定；如果國務院認為應當適用部門規章，則報全國人大常委會裁決。但是對于二者的效力高低問題，法律并沒有預先作出明確規定。（4）規章之間的沖突。規章制定主體的職權和層級的不同，因此規章的調整范圍和效力常常發生沖突。由于涉及部門利益，各行政機關之間往往互不相讓，很大程度上加劇了這種沖突。（5）其他規范性文件間的沖突更為常見。

四、行政執法法源沖突的解決途徑

對于如何解決行政執法的法源沖突，我國目前已有三種嘗試，但效果均一般：一是《行政訴訟法》規定法院在審理行政案件時，以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章；二是《行政復議法》規定，行政相對人可以在申請行政復議時對行政執法的依據一并提出審查請求；三是《立法法》對法源沖突也作了一些原則性規定，基本上遵循了上位法優于下位法、后法優于前法、特別法優于一般法的基本原則。但實際上，上述三種途徑并沒有從根本上扭轉我國行政法法源沖突的局面。解決我國行政法法源的沖突，需要長時間內多方入手，逐步進行。

（一）完善社會主義法律體系

盡管我國已建成社會主義法律體系，但是法律體系不是靜止不變的，需要在運作過程中逐步改進和完善，這也是從根本上預防、改善行政法法源沖突的方法。社會主義法律體系形成后，我國立法應該在繼續完善、加強立法的基礎上，重視對法律、法規和其他規范性文件的修改，逐步消除行政執法亂象的法源沖突。

第一，進一步強化立法。盡管我國的大部分基本法律均已齊備，但社會管理領域中的部分重要法律仍然沒有制定。實踐中要么依據規章等低層次的法律規范來管理，要么由黨的部門發布文件來管理，如戶籍制度、新聞制度、政黨制度和社團制度等。這些問題的政治性很強，需要立法機關在充分考慮政治改革進程和國內外政治形勢等因素的基礎上，盡快制定法律，從而改變目前行政管理于法無據或有關規定不具備法律形式的局面。

第二，加強備案審查和法規清理工作。11這也是解決行政法源沖突的重要方式。一方面，對于法律規范有違反上位法規定、侵犯其他部門立法權限以及損害當事人合法權益等情形的，備案審查機關應該指出問題后退回制定機關進行修改。可是在實踐中，法律規范自公布至生效的時間一般不長，而備案審查機關的工作量非常大，很難在較短時間內完成備案審查工作。因此，需要進一步完善備案審查制度，以解決上述問題。另一方面，有權機關應該在法律規范實施一定時間或特定時間出現后對其進行清理。目前，我國的法規、規章以及其他規范性文件的清理工作已逐漸形成長效機制，取得了較好的效果，在一定程序上減少了行政執法的法源沖突。

第三，及時修改法律規范。社會主義法律體系的建成，意味著我國法律的大致框架已經形成，今后國家權力的工作重點應該放到修改法律、完善法律、強化法律實施和法律監督上來。行政法法源沖突的一個重要原因，就是上位法修改了，下位法沒有及時跟上，從而導致下位法違法。我國的改革開放逐步深入，社會關系變動迅速，很多法律、法規已不符合社會現實，讓行政機關無所適從，嚴重影響了行政執法的效果。

（二）通過行政訴訟解決法源沖突

《立法法》解決法源沖突的有關規定不能發揮作用，很大程度上是因為立法者想通過立法主體的自身力量來解決此問題。但由于立法機關的立法任務繁重，根本無力通過備案、復議等方式來解決所有法源沖突問題。加之各部門相互制約，缺乏啟動沖突解決機制的動力，因此《立法法》的有關制度設計沒有發揮應有的功能。借鑒國外經驗，在我國現有的憲政體制內，通過改造《行政訴訟法》，賦予法院裁決層級較低法律規范的沖突的權力，可能會比《立法法》規定的效果要好得多。

《行政訴訟法》盡管賦予法院對規章一定的審查權，但是法院僅有權適用或不適用，無權對規章作出合法與否的評價。這樣規定的弊端在于，一方面使規章的效力沒有得到確認，另一方面導致行政執法的法源沖突依舊存在。應改造現有的行政訴訟制度，為解決規章和其他規范性文件的沖突提供了一個便捷的途徑，具體的制度設計如下。

一方面，人民法院在審理行政案件時，法律、行政法規和地方性法規是法定的依據，各級法院均無權宣布其違法。實踐中有的中級人民法院宣布省級地方性法規的違法性，這是我國現有憲政制度不允許的。12因為法律、地方性法規的制定主體是各級人民代表大會及其常委會，而法院恰恰由人大產生、受其監督、對其負責，再由其審查法律和地方性法規的效力，體制上很難理順；行政法規由國務院制定，國務院在我國國家機構中的地位決定了其頒布的行政法規交由法院審查也不太妥當。發現法律、行政法規和地方性法規違法，只能由最高人民法院提交全國人大常委會處理。

另一方面，法院審理行政案件時，可以把規章和其他規范性文件作為行政法的法源而直接引用。但是對于違反上位法的規章和其他規范性文件，法院可以直接宣布其無效。為了表示慎重和具有可操作性，法院只能對下級政府制定的規章以及其他規范性文件進行審查，而無權審查同級政府和上級制定的規章和其他規范性文件。對于本級政府工作部門制定的規范性文件，法院也有權進行審查并宣布其無效。

進行如此設計的目的在于通過行政訴訟，賦予行政相對人對規章和其他規范性文件合法性進行監督的權利。行政相對人由于自身利益受到具體行政行為的損害，有動力要求人民法院審查作為法源的規章和其他規范性文件的效力。行政訴訟是經常性的，因此這種審查的作用十分巨大。

（三）改革執法體制，完善綜合執法體制

行政機關在執法時，經常會出現爭奪權力的現象，多頭執法、重復執法屢見不鮮，其根本原因是行政執法法源的沖突，但也與我國行政執法體制有著密切關系。因此，改革現有的行政執法體制，將在一定程度上緩解行政執法法源沖突的狀況。

改革開放以來，盡管經過多次機構改革，但我國各級國家機構不斷膨脹和人浮于事的弊端并沒有得到根本解決，行政執法的各種亂象也沒有得到根本性改觀。因此，只有改革行政執法體制，把各部門大致相同的職能合并起來，集中行使行政職權，才能避免多頭執法、重復執法的弊端。《行政處罰法》規定行政機關集中行使行政處罰權是一個有益的嘗試。國務院根據《行政處罰法》的規定，授權省級人民政府對多頭執法、職責交叉、執法擾民問題比較突出，嚴重影響執法效率和政府形象的領域（如城市管理和文化管理等領域）開展綜合執法試點工作。這樣做盡管沒有改變行政執法法源沖突的客觀現實，但是由于執法主體和處罰權相對集中，原有執法依據由同一個機關行使，在一定程度上避免了行政執法中出現的上述問題。

注：

1參見葉青主編：《上海法治發展報告（2012）》，社會科學文獻出版社2012年版，第228-232頁。

2張文顯主編：《法理學》，法律出版社2007年版，第127頁。

3朱景文主編：《法理學關鍵問題》，中國人民大學出版社2011年版，第202-205頁。

4參見金自寧：《再論其他規范性文件的法源地位》，《公法研究》（第八輯），第115-131頁；吳鵬：《中國行政法法源理論的問題及其重構》，《政治與法律》2004年第6期。

5葉必豐：《行政規范法律地位的制度論證》，《中國法學》2003年第5期。

6至于根據目前法律的規定，法院無權宣布規范性文件違法的問題，下文將有論述。

71979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第35條、第36條。

8當然，從實踐來看，組織法的上述規定是十分必要的。

9有的學者認為記分制度本身就是一種行政處罰措施。參見劉莘主編：《國內立法沖突與立法對策》，中國政法大學出版社2003年版，第27頁。

10劉莘主編：《國內立法沖突與立法對策》，中國政法大學出版社2003年版，第36-37頁。

11上海市對規范性文件的備案審查工作非常重視，取得了很大成績。參見葉青主編：《上海法治發展報告（2012）》，社會科學文獻出版社2012年版，第11頁。

12參見《河南省人大有關負責人指出洛陽中院的行為嚴重違法》，http://news.sina.com.cn/c/2003-11-08/

11102095286.html，2012年2月6日訪問。