法律人格：自律式司法權規約體系之邏輯前提＊本文系2009年度國家社會科學基金重大招標項目“中國特色社會主義司法制度研究”（項目批準號：09＆D062）和教育部2010年人文社會科學青年基金項目“區域法治研究——以長三角區域立法協調機制創新為研究重心”（項目編號：10YJC820120）的階段性成果。

吳 展

對于當下的我國而言，構建司法權規范運行的規約體系具有重要價值。由于傳統思維1的影響，我國長久以來習慣于司法權規約體系之外部構建，2但就其本質而言，以上司法權規約體系之外部構建，只是眾多他律式規約方式的合集。此外，由于他律式規約在實踐中多染指司法權運行主體之個案過程，諸多具體情形下都會構成對司法權合法運行的干擾，甚至在極端的事例中構成對司法權的取代，從而造成不同國家權力之間抑或司法權力與政治權力之間的緊張。由此產生的后果在于：作為司法權運行基礎的司法獨立喪失殆盡，司法公正更是無從談起。

有鑒于此，在科學構建司法權規約體系的語境下，除了注重司法權規約體系的他律式構建思路之外，更要關注司法權規約體系的自律式構建問題。就構建自律式司法權規約體系而言，其邏輯前提就是尊重司法權運行主體之獨立法律人格。而要實現司法權運行主體獨立法律人格之型塑，客觀上必須創設出規訓這種人格的司法權運行機制、運行程序等法律機制。從經驗主義的角度來說，良好的司法權運行機制、運行程序等法律機制形成的過程，與司法權運行主體法律人格之型塑是一種良性互動的關系，其都取決于司法權的有效運作。

一、自律式司法權規約體系：法律得以實現的根本性因素

如同霍姆斯所言，法律的生命不是邏輯，而是經驗。只有在具體的應用過程中，法律本身所內蘊的公平正義才可能得以彰顯，公民的權利才可能得到落實。顯然，在法律應用過程中處于核心地位的司法權運行主體，其能否秉持中立、客觀特性，嚴格遵循法律規定解決社會糾紛，是法律實現其價值、保持其生命力的關鍵所在。而要持續司法權運行主體之中立、客觀特性，盡管需要司法權力體系之外的諸多力量予以規約，但司法權力本身之運行所要求的自律式規約體系，才是保障法律能夠實現的更為根本性的因素。

眾所周知，裁量自由是司法權運行的一大特性。循此邏輯，司法權的運行過程，是司法權運行主體適用相應的法律規范對有關案件事實予以認定的思維過程。只不過，以上思維過程是涉及大量裁量自由的思維過程，而不是機械運用形式規則的過程。因此，理論上盡管可能存在“你把寫好的狀子和訴訟費放進去，判決和從法典上抄下來的理由就會自動吐出來”，抑或“精確復述法律已經明確宣布之規則”之類司法描述，3但在司法實務中顯然不可能如此。換言之，司法權運行過程中，不可避免地會涉及司法權運行主體發揮主觀能動性所進行的裁量，比如對案件事實的判斷、法律規則的選擇等等此類司法行為。既然如此，一個不容忽視的問題就是，此種情況下司法權運行主體對于法律的理解和抉擇有可能決定具體案件是真正維護公平正義，還是走向反面，從而出現司法權運行主體以裁量自由之名行枉法裁判之實等不法司法行為。在此情形下，“即使制度上規范十分詳盡完備，如果法律職業者品行不端、素質低劣，在司法過程中將無法避免兩種結局：盡力維護訴訟當事人地位平等、機會對等、公正訴訟的形式要件而在最后裁決中閹割其實質；或者干脆將公正的形式要件也棄之不顧”。4

由此，規約裁量自由權乃至行使司法權權力的具體主體，就成為現代國家法治發展過程中的一項重要任務。一般而言，司法權的運作要依賴行政分支以實現具體的司法裁決，并且無論是行政分支還是立法分支，都在各自權限范圍內擁有眾多工具以控制或規約司法權。5由此，為了完成以上任務，各現代國家基于各自國家的憲政理論，創設出一些他律式的司法權規約方式。概括而言，這些他律式司法權規約方式包括權力規約方式、權利規約方式和社會規約方式。權力規約方式以國家權力在不同運行主體之間的分割為前提，其運作機理在于通過配置不同類型的國家權力，使得以上國家權力在實際運行層面能夠產生某種程度上的牽制及約束，從而在整體上達到控制國家權力運行的目的。其運作要義在于以國家權力控制國家權力，本質上是在兩種或兩種以上的國家權力之間創設某種客觀的、物質性的力量對抗或鉗制關系。權利規約方式以公民享有廣泛的基本權利，且這些權利不斷得到憲法、法律的實施為前提。進入現代社會以來，隨著公民基本權利的不斷拓展，人權保障機制的漸次完善，公民權利逐漸成為有效防止國家權力異化的重要屏障。如果國家權力在實際運行中超越憲法、法律設定的邊界，公民便能夠以其享有的權利為基礎予以抵制。此外，公民權利的存在及其更新，使得以上權利規約模式能夠持續運轉，對于國家權力的運行而言是一種經常性的威懾或免疫系統。6社會規約方式以社會領域的自主性、多元化發展得到尊重為前提。隨著現代社會的多元化發展，社會領域各種團體和社會本身的自主性、多元化發展不斷推進。從國家—社會關系的視角觀察，社會領域相關團體乃至社會整體也可能會對國家權力的運行施加某種影響。隨著人類社會的不斷發展，政黨法、媒體法、社團法等法律規范為社會控制模式的逐漸成熟不斷提供越來越完善的制度支持。

總體而言，以上規約國家權力的模式可以適用于司法權領域，很多情形下能夠在規范層面對司法權之運行進行諸多事先的規制。但由于司法權長久的社會權傳統，以及司法權運行層面的“技藝理性”特征，他律式規約方式解決的大多是靜態意義上的權力制衡或控制問題，它對運行司法權的主體如何能動抑或消極地適用法律并不存在較為有效的直接影響。易言之，他律式司法權規約體系對司法權在其自身領域的運行大多不能產生直接的效果。但從司法權運行的視角觀察，其畢竟是由相關司法權運行主體遵循既定法律規范，并在裁量自由基礎上進行法律判斷的綜合行為。而且，由于濃厚的神秘主義傳統，7司法權即使是在當代憲政語境下仍然是相對缺少明晰運作規則的領域之一。8遵照一般法治理論，司法權作為國家權力之一種，如果其具體運行所應遵循的技術制度不充分外顯，則在實踐中易出現逾越法治儀軌之司法權運行失范現象。在此類現象下，司法權運行主體應予遵循的法律通常被漠視或無視，應予保障的正義被侵犯。因此，對于實現法律而言，他律式司法權規約方式只是各種外部因素，而自律式司法權規約方式作為推動司法權運行主體認真對待法律、輸送正義的內因，其所可能發揮的功能更具根本性。

二、法律人格：自律式司法權規約體系之邏輯前提

當然，從法律的角度來說，自律式司法權規約體系是尊重司法權運行主體獨立法律人格，以及在此基礎上產生的各種自律式規約方式匯聚而成的綜合體系。而且，自律式司法權規約體系顯然應當是在尊重司法權、司法權運行主體自主性基礎上的規約體系。在此意義上，是否擁有獨立自主的法律人格，實際上構成自律式司法權規約體系之邏輯前提。

（一）司法權運行主體法律人格之決定因素

從一般憲政理論出發，有關司法權運行主體作為法定主體，其必然享有一定的行使司法權力的權能。就此而言，以上司法權運行主體顯然具有法律人格。只不過，作為運行公權力的法律主體，其所擁有的法律人格存在與私法領域不同的地方。而且，法律人格的存在與否，具體構成要素為何，都與相關國家的公法制度、政治制度乃至政治理念息息相關。

從其緣起來看，法律人格主要是一個應用于私法領域的概念，但從其后續發展歷程來看，其與公法也存在緊密的關聯。而且，就私法、公法領域法律人格的演變而言，它們實際上呈現出一種相反的發展向度：私法領域法律人格構成因素從復雜轉向單一，而公法領域法律人格構成因素則從簡單趨向復雜。同時，從具體的演變規律來看，私法上法律人格的具體構成因素逐漸排除了此前廣泛存在的價值型因素，從而呈現出越來越事實化的一種狀態，而公法上法律人格的具體構成因素則體現為一種事實性因素和價值性因素二者的結合。當然，無論是在私法領域還是在公法領域，其法律人格的具體構成乃至身份的塑造，都無法脫離國家權力運行的影響。但就其影響的具體產生而言，國家權力運行作用于私法領域、公法領域法律人格的具體機理存在差別。9具言之，在私法領域，盡管國家權力的運作可能會對法律人格的構成乃至身份的塑造產生影響，但以上影響囿于國家權力作為公權力運作的特性，在其效果上只能夠及于法律主體及其人格的外部。與此不同的是，公法領域基于事實性因素與價值性因素的結合而構成的法律人格，其本身實際上決定了相關法律主體存在的目的與價值。10換言之，公法領域的法律人格自身已然包含價值性因素。另一方面，以上價值性因素不僅僅表現為諸多人格因素的精神統領與核心，也是此種公法上的主體區別于它種公法上的主體的價值標尺。有鑒于此，如果政治性因素本身對于公法上法律人格的構成存在廣泛的參與，自然能夠不僅在外部施以影響，且能夠走進公法上法律人格的內部，甚至決定相關法律主體以及上述法律人格的變動路線。

（二）司法法律人格適應于司法權運行主體之社會控制任務

當然，在現代國家的法治實踐中，對法律人格的構成施加政治性因素的主體多為公法人。公法人出于實現特定公共目的的考慮，能夠對公法上法律人格的構成予以內部抑或外部層面的影響。依照德國、日本和我國臺灣地區的通說，國家作為政治性因素來源的集大成者，其本身就是公法人。但是和私法人不同，國家自己不能為意思活動，必須由一定的機關以形成法人的意思并執行之。國家立法機關、司法機關和行政機關都是國家法人的構成部分，其行為視為國家自身的行為，法律效果歸屬于國家。11就此而言，司法權的運行實際上是典型的執行國家意思的行為。國家意思的形成和表達構成意思性權力，而司法權是執行性權力的一種。12執行性權力就其本質而言應以意思性權力的運作為其基礎，抑或以意思性權力運作所形成的意思為其意思，導致權力運行主體法律人格的型塑不僅僅涉及事實性因素，而且包含價值性因素的廣泛影響。一定程度上，作為執行性權力之一的司法權，其運行主體法律人格之內部構造，很大程度上取決于國家面對的任務，以及其所希望借助司法權運行主體予以實現的價值目標。

作為產生于社會的暴力組織，國家的核心任務就是如何處理其與社會的關系，從而在國家-社會良性互動的過程中創設一種良好的生活秩序。就國家-社會的關系而言，國家存在的特點在于它可以依據強力影響乃至控制社會，社會作為與國家相對的力量則可以依憑相關機制使得國家的存在固守在維續公共秩序的目的范圍之內。因此，國家與社會互動的過程同時也是人類文明產生和延續的過程。根據美國學者龐德的言說，人類文明發展的過程就是一個社會控制機制逐漸完善的過程。究其實質而言，人類控制社會是人類文明發展的客觀需要。在龐德看來，文明是人類力量不斷完善發展的過程，同時也是人類對外在的或物質自然界，以及對人類目前能加以控制的人類內在本性予以最大限度控制的過程。文明發展過程的兩個方面是互相依賴的，如果人們不對自身的內在本性加以控制，自然就難以征服外在的自然界，13文明就無法賡續與發展。至于何種力量支配和控制人類的內在本性，龐德的答案是社會控制機制，“這種支配力直接地是通過社會控制來保持的，是通過人們對每個人所施加的壓力來保持的。施加這種壓力是為了迫使他盡自己本份來維持文明社會，并阻止他從事反社會的行為，即不符合社會秩序假定的行為”。14

昂格爾的理論則證明了，法律的一般發展過程實際上是一種從部落社會的習慣法發展為貴族社會的官僚法，繼而轉變為自由主義社會的法律秩序的過程。習慣法作為部落社會中最重要的行為規范，本質上是相互作用的法律。官僚法作為由政府制定并強制實施的規則體系，具有公共性和實在性，特定情形下也可以具有普遍性。根據昂格爾的闡釋，官僚法即使是在法律發展到法律秩序階段后仍然會存在，并與法律秩序一道回應社會變化。與習慣法、官僚法不同，法律秩序則是昂格爾理論體系中更為嚴格的法律概念，同時具備公共性、實在性、普遍性和自治性四個基本特征。在法律秩序這一概念下，司法及其運作才成為控制社會的主要渠道。法律秩序所具備的公共性強調法律由政府制定、頒布和實施，主要是相對代表私人領域的社會而言的。實在性則強調法律的確定性，指法由含義明確的公式化行為規則構成。普遍性強調立法應針對廣泛確定的人和行為，而非以上范圍中的某些具體類別的人和行為。至于司法，在適用法律方面應當遵循平等原則，對不同職業、不同地位、不同階級的人平等適用。而自治性則體現在實體內容、機構、方法和職業四個方面：為了與政治、經濟或宗教領域的類似理念和標準明確區分，法在實體內容方面應當包含相應的明確理念與標準。在機構方面，法律只能由專門成立的審判機構予以適用。在方法方面，法律推理使用的是一些完全不同于科學、經濟學、哲學等其他學科的推理工具。15

（三）當下我國司法權運行主體法律人格型塑之特性

以龐德和昂格爾的社會理論觀察我國，可以發現長久存在的二元社會結構是司法權運行主體無法順利實現社會控制的目的、創設良善法律秩序的重大障礙。迄今為止的經驗表明，越是那些存在嚴重二元社會結構的國家，其法律秩序的建構越是困難。在人類社會從傳統走向現代的過程中，能否順利地超越二元社會結構，往往成為能否走出傳統社會，從而確立現代社會法律秩序的重要標志。16隨著改革開放的逐步推進，我國社會轉型推動了國內經濟結構、社會分層結構、意識形態等領域產生巨大變革。由于社會結構的急劇變化、不同社會力量的角逐、新社會要素的不斷生成、新舊社會要素的尖銳獨立和沖突，以及由此而導致的巨大張力的蓄積，整個社會的運行搖擺不定。各種發展潛能和發展方向的共時態存在，導致了基本的社會安排難以定型。這種變革的并構、排擠、整合讓社會凸顯失業、分化、不安等社會矛盾，并使這些社會矛盾沖突常規化。司法權作為轉型社會可以信賴的社會公共權威之一被推上前臺，社會不斷將各種復雜矛盾引入司法裁判。17

當然，從法律視角來看，司法權運行所面對的社會轉型，最核心的轉型莫過于在城鄉二元結構背景下所進行的人及其法律人格的轉型。與人類從傳統向現代社會的轉型一致，人格通常也經歷類似的轉型，并且轉型前后的人格體現出較強的差異性。“傳統人格可以稱之為‘倫理人格’，而現代人格表現為：個人以法紀法規為支撐點，具有獨立性、自主性、法制觀念強等法制型人格的特征。”18在國家—社會關系方面，國家與具有以上現代人格特征的現代人的重要聯系媒介，無疑是各種各樣的司法權運行主體。正是由于司法權運行主體個案式的法律適用，應然狀態的法律才可能完成一種具體化的轉換，從而以一種實然化的形式在政治國家與市民社會之間出現并發揮其功能。

如此，司法權運行主體實際上成為一種國家與社會之間的媒介，在法律的應然和實然之間維持一種良性的互動。“司法不僅是應然性‘法秩序’實然化的基本途徑，也是理想性‘法秩序’應對現實挑戰的強力捍衛者。”19一方面，司法權運行主體通過法律的適用，要將國家法律所提倡的價值輸送到社會事業之中；另一方面，社會價值的更新變化會對司法權運行主體的司法裁量基準和技術產生一定影響。面對擁有現代人格的現代人，以保障人權為其使命的司法權運行主體如果仍然秉持傳統人格下的司法經驗，顯然會影響其裁判的可接受性。同時，如果司法領域的上述狀況曠日持久，在其整體上亦會對國家與社會之間的關系構成危害。有鑒于此，司法權運行主體也應當因應社會領域的以上變化，擁有自己的獨立法律人格。這樣一種人格不僅僅體現在形式法律下的主體資格、司法權能等司法權運行的基本條件方面，而且要在整體上使司法權運行主體獲得一種能夠根據具體情境進行均衡和裁量自由的特權或者空間，“這個空間既相對獨立于國家與社會，同時又將兩者結合起來，發揮一種媒體的作用”。20

三、個案正義：型塑司法權運行主體獨立法律人格之具體路徑

而對于司法權運行主體而言，前述裁量自由的特權與空間需要政治決斷以賦予相應的法律人格來實現。而且，盡管司法權運行主體之法律人格在規范層面可以由形式法律予以設定，但在運行層面卻只能夠通過個案正義的路徑予以實現。要使得司法權運行主體秉持而非背離其應有的獨立法律人格以輸送公平正義，客觀上需要良善的司法權運行機制和公正的司法權運行程序予以保障。

（一）型塑司法權運行主體法律人格之經驗主義特性

在現代社會，司法權運行主體作為法律執行者之一種，必須要把對法律的敬畏和信奉帶入其運行司法權的過程之中。作為精神信仰層面的內容，司法權運行主體對法律的敬畏和信奉的養成與其具體適用法律的長久經歷息息相關。在具體適用法律的過程中，司法權運行主體應當盡量恪守法律執行者的角色，傳送立法者的正確意旨，而不能突破既有法律的原則框架。即便需要以一種解釋性的方式對法律予以宣示，也應當借助對立法目的、立法者的意圖等法律背后資料的研判，以便宣示符合法律的本來面目，而非相反。21即使是面對存有瑕疵的成文法律規范，司法權運行主體進行相應的司法裁量依然要運用技藝理性，基于既有法律的立法目的和價值，遵循相應的法律原則或規則。

因此，司法權運行主體法律人格之型塑很大程度上是一種經驗主義的產物。它不太可能通過理性的建構一日達成，而只能在具體的個案中進行經驗累積，以及在與其他社會主體的經久互動過程中養成。而司法權運行主體長期研究、深思和經驗的過程，同時也是對其自身進行“規訓”，從而養成其人格的過程。22比較政治國家與市民社會而言，司法權運行主體可以被理解為一種提供法律服務的主體。這個主體需要何種人格，完全由國家與社會的互動關系予以決定，而“規訓”的過程恰恰就是形成以上決定的過程。同時，這樣一個過程本身也會對法律的整體發展提供助力。“法律朝著形式性的方向發展，系直接由法律內在（intrajuristic）的條件所控制，亦即具有特殊性質的個人，基于其職業，影響法律形成之方式。一般經濟條件與社會條件僅間接影響法律發展之方向。法律人的訓練方式，毋寧比其他任何因素更重要。”23

（二）型塑司法權運行主體法律人格之運行機制保障

盡管如此，型塑司法權運行主體法律人格的經驗主義特性并不能抹煞理性建構的法治作用。而在諸多理性建構之中，公正、良善的司法權運行機制堪為型塑司法權運行主體法律人格不可或缺之物理載體。司法權運行機制涉及司法權之內部權力構造，以及司法權運行過程中不同組成部分之間的配合與銜接。理論上，只有契合司法權本性的理想運行機制，才會實現對司法權的應有規約乃至司法權運行主體法律人格之養成。擇其要者，理想的司法權運行機制有三。

其一，正當程序機制。司法權之運行是實現社會正義的事業，但正義的實現要以法律程序的運作這類看得見的方式作出。實踐中，人們之所以對法律程序產生敬畏感，更多的時候是因為它是正當程序，它代表著一種程序正義。在憲政的意義上，如果說權力分立為公共權力的行使劃定了范圍，那么正當程序則為公共權力的行使設定了基本路線。就此而言，正當程序不僅僅是一個抽象的原則性概念，更是一個具有較強規約力的規則性概念。在現實層面，程序本身就是一種規則。

因此，正當程序實際上也為司法權運行主體提供一種規約機制，要求司法權運行過程必須遵循一些基本法則。首先，司法權運行主體應當平等對待當事人。基于正當程序的要求，聽取雙方當事人意見是一個裁決作出的先在條件，司法權運行主體無視、忽視任何一方當事人意見的行為都可能會構成司法權運行失范。就當事人而言，其平等地行使訴訟權利有利于保障其在訴訟中的平等地位，同時也為訴訟的對抗性達成所必需。司法權運行主體在相應的司法活動中應當為雙方當事人提供平等的機會、便利和手段，同等關注他們的應訴意見和證明材料，并在裁決時予以公平考慮。24其次，司法權運行主體應當秉持中立立場，居于糾紛兩造之外。中立立場意味著司法權運行主體應當與案件以及雙方當事人保持同等的距離，以一種超然和客觀的態度處理其與案件和雙方當事人的關系。這就要求法官不僅同爭議的事實和利益沒有任何意義上的關聯性，而且不得對任何一方當事人存有支持或反對的偏見。25再次，司法權運行主體應當充分保障當事人的訴訟權利。對于當事人而言，其參與活動的目的是保護其實體權利，但以上目的的達成必須借助啟動和參加司法程序才能夠實現。故而，保證當事人能夠順利地行使訴訟權利，充分地表達其在司法過程中的意見和主張，不僅是司法人權的客觀需要，更是司法公權的程序性義務。26

其二，最終裁決機制。實踐中，司法最終裁決主要適用于民事領域，具體涵括兩個方面的含義：首先，由法院主管那些國家其他機關、社會團體無法解決的民事糾紛，以審判的方式予以解決；其次，如果一個糾紛涉及多個法律關系，其中一個或多個屬于法院主管，則該糾紛全部歸法院主管，以審判的方式予以解決。27對于整個司法制度而言，民事領域的以上司法最終裁決特性同樣具有重要的價值。民事訴訟在各種糾紛解決機制中之所以具有不可替代而又舉足輕重的地位，最重要的原因之一正在于其判決的最終性和權威性。在此意義上，司法判決不僅僅約束糾紛兩造的當事人，而且也對法院之外的其他國家機關、社會組織和個人產生剛性的約束力。考慮到司法在整體上保障公民權利和國家權力的效用，司法最終裁決原則實際上可以適用于民事之外的其他領域，由法院“對刑事、民事、行政等法律關系享有最終審查、最終判斷、最終裁判的權力”。28

換言之，司法最終裁決應當成為法律運行過程核心的原則，其不僅解決民事領域的權利沖突，而且處理廣泛公共領域內的權力沖突。在任何社會，權力主體之間的沖突都是不可避免的，在我國，“各政府部門爭奪立法權、管轄權，以及法院與人大、行政部門之間的權力沖突已不是什么新聞。即便是在一種理想的良性運轉的政府架構中，沖突也是一種正常的制度運行中的損耗”。29明確司法最終裁決機制，有助于我們厘清科學、合理的他律式司法權規約方式與干涉乃至替代司法權之間的區別。同時，它也能夠為司法權有效地制約其他國家權力及社會力量，從而在國家與社會的良性互動中實現自身的憲政價值提供相關法律機制。

其三，獨立運作機制。司法權運行主體必須客觀、獨立地運作司法權，實際上是人類社會人權保護行動及其認識的必然結果。30人類社會在反省二十世紀所發生的兩次世界大戰的基礎上，于1945年由中國、法國、前蘇聯和美國等50多個國家發起成立了聯合國，從而使得人權問題開始成為需要世界各國人民為之奮斗的重大問題。隨后的具體實踐中，聯合國推動制定了《世界人權宣言》、《司法獨立最低標準》、《司法獨立世界宣言》、《關于司法機關獨立的基本原則》、《〈關于司法獨立的基本原則〉的有效執行程序》、《關于檢察官作用的準則》等國際法律規范。以上國際法律規范不僅在推動司法獨立此類司法權基本制度方面發揮了重要的作用，而且在司法官選任、具體準則領域提供諸多準用性規則。

與國際法層面具象化的司法獨立規定不同的是，我國學術界對司法獨立內部構造的認識存在一些抽象化差別。31但不論學者們的認識存在怎樣的歧見，作為司法權運行理想模式的司法權獨立運作機制的創設都無法離開諸多條件的具備,如民主法治的發展、法治精神的培育和社會公眾的支持等。換言之，司法權的運行必然是在它與其他國家權力、其他因素互動的過程中進行的。要想使得司法權運行主體能夠秉持中立、公正立場裁斷具體案件，必須仰賴相對客觀、獨立的司法權運行機制才能夠實現。

（三）型塑司法權運行主體法律人格之運行程序保障

一定程度上，實現社會正義的司法過程，必須是法律規范約束下各種司法權運行行為匯集的過程。換言之，司法權之運行必須合乎包括程序法在內的所有有關法律規范，否則便會構成司法權運行失范行為。由于我國長期以來“重實體、輕程序”的傳統觀念仍然具有廣泛的影響，以及司法權運行主體依附性人格的現狀，盡管在制定法領域借助三大訴訟法以及規制司法權運行主體方面的法律規范確立了一套司法程序法則，但就其整體而言，我國司法程序之型構及其體系依然存在一些制度性缺陷。

以上問題之中，較為突出的莫過于司法權運行程序領域存在較為明顯的“潛規則”覆蓋“顯規則”現象。眾所周知，現代司法作為公力救濟之一種，其運作特性在于必須存在公布周知的成文法前提。于此而言，司法權之運行必須適用“顯規則”，而非“潛規則”。但觀察我國司法權的實際運行則可以發現，司法權運行主體在司法過程中除了適用“顯規則”之外，還廣泛適用“潛規則”，甚至諸多情形下后者完全覆蓋前者。當然，司法潛規則盡管未經由正式的國家立法程序而產生，但其大多在形式上具有一定的規范意涵，如以司法解釋、行政解釋為主要載體的司法權運行規則等。就其對司法權運行的危害而言，司法潛規則由于疏離于國家法律之外，容易成為“法外之法”，從而不受立法民主的理性約束，且容易成為司法權運行主體規避正式司法程序的形式借口。32

某種程度上，我國司法權運行程序領域的現狀顯示我們在從一個極端走向另一個極端。在此急劇的變化過程中，傳統的程序工具主義開始被形式化的程序本位主義替代。如果說程序工具主義由于重視實體輕視程序可能侵犯人權的話，那么形式化的程序本位主義則可能在賦予司法權運行以形式合法性的同時，會造成侵犯當事人權利且導致其無法尋求法律層面救濟的結果。換言之，程序本位主義的缺陷在于過分強調程序正義，為程序而程序、形式脫離內容，其最終結果必然是造成過度的形式主義湮沒程序正義中可貴的“合理內核”。33就此而言，背離程序正義合理內核的司法程序，盡管可能作為司法潛規則，使得司法權運行主體之司法行為具有形式上的合法性，但其實質是基于司法領域的部門運作利益，而非司法保障人權之要旨，故有待革新。

注：

1以著名的“和尚分粥”故事為例，西方人解決分粥公平性的方法是“分者最后端”，而我國的解決之道通常是選任一個德高望重的人負責分粥，再選任一個乃至多個人負責監督前述分粥者。參見劉惠貴、周安平：《司法改革的監督情結及其悖論——法官與學者關于基層司法改革的對話》，《中國司法》2005年第11期。

2比如在司法權力體系外部提倡人大、政黨乃至民意的監督，以期實現司法公正。

3[美]理查德·A·波斯納：《聯邦最高法院——挑戰與改革》，鄧海平譯，中國政法大學出版社2002年版，第328頁。

4方立新：《傳統與超越——中國司法變革源流》，法律出版社2006年版，第183頁。

5MatthewC.Stephenson,CourtofPublicOpinion:GovernmentAccountabilityandJudicialInde pendence,http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/，2012年4月30日訪問。

6參見吳展：《我國公民受教育權之憲法訴訟救濟》，《淮北煤炭師范學院學報（哲學社會科學版）》2005年第3期。7在瞿同祖先生看來，世界上的各種民族于原始時代普遍都適用某種形式的神判法。其運作要義在于：如果不能以人類的智識斷定某一嫌犯是否真正犯罪，便往往借助于神靈裁斷。參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第270頁。

8比如在美國，“一般來說，除了開庭審案，最高法院的內部運作向來鮮為人知。局外人若想了解相關情況，或從事學術研究，只能通過查閱大法官們的判決意見、庭審記錄，以及部分公開的備忘錄進行。大法官們很少接受訪談，談話時也很少觸及具體個案或司法立場。至于法官助理等工作人員，向來也有‘內事不可外揚’的潛規則”。[美]杰弗里·圖賓：《九人：美國最高法院風云》，何帆譯，上海三聯書店2010年版，譯者序第V頁。

9韓秀義：《發展中的歐盟憲政——法律人格理論視角下的分析》，中國政法大學出版社2008年版，第99-100頁。10以公法人、私法人的設立為例，國家意思的法律效果存在差別：對于私法人而言，國家意思（設立行為）僅僅是獲得資格的生效要件之一，但非基礎；對于公法人而言，國家意思（設立行為）則不僅使其獲得資格的生效要件之一，而且是其能夠存在的基礎。參見李建良：《論公法人在行政組織建制上的地位與功能——以德國公法人概念與法制為借鏡》，《月旦法學雜志》2002年第84期。

11參見林紀東：《行政法》（再修訂再版），臺北三民書局1994年版，第150-151頁。

12參見江國華：《中國憲法中的權力秩序》，《東方法學》2010年第4期。

13、14[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制、法律的任務》，沈宗靈譯，商務印書館1984年版，第9頁。

15參見[美]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社1994年版，第43-47頁。

16參見楊力：《社會結構性矛盾與現代法律秩序生長》，《西南師范大學學報（人文社會科學版）》2005年第1期。17參見蔣劍鳴等：《轉型社會的司法：方法、制度與技術》，中國人民公安大學出版社2008年版，第2頁。

18徐強：《人格與社會》，南京師范大學出版社2004年版，第133頁。

19江國華：《常識與理性（二）：法官角色再審思》，《政法論叢》2011年第3期。

20[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第10頁。

21胡玉鴻：《在政治、法律與社會之間——經典作家論法官的定位》，《西南政法大學學報》2004年第11期。

22一般而言，“規訓”可以說是一種權力類型或者說行使權力的軌道，具體包括一系列手段、措施、應用層次、目標、技術、程序、制度等。它是一種權力“物理學”或權力“解剖學”，一種技術學。[法]米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，三聯書店2003年版，第241-242頁。

23轉引自陳聰富：《韋伯論形式理性之法律》，載《清華法學》（第二輯），清華大學出版社2003年版，第54頁。

24參見陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第66頁。

25參見肖建國：《程序公正的理念及其實現》，《法學研究》1999年第3期。

26有學者認為，司法權不能簡單地等同于司法權力，除了司法權力外，還可能包括司法權威和司法權能等。除了司法公權，還包括司法人權。參見廖奕：《過程與均衡：司法本質的中國語境》，《法學評論》2009年第1期。

27參見常怡：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第93頁。

28參見張曉茹：《淺議司法最終解決原則》，《河南大學學報（社會科學版）》2000年第2期。

29王晨光：《淺論法院的依法獨立審判權和人大對法院的監督權——憲法框架內的權力沖突及其調整機制》，《司法改革論評》2002年第1期。

30譚世貴主編：《中國司法原理》，高等教育出版社2004年版，第159-160頁。

31比如在司法權內部構造方面，相關學者就有一元論、二元論乃至三元論等不同主張。

32參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第295-330頁。

33參見徐亞文：《正當法律程序的法理分析》，載《法理學論叢》（第2卷），法律出版社2000年版，第149頁。