ICSID中明顯缺乏法律依據的審前異議制度研究
——對ICSID仲裁規則41(5)的剖析

汪镕

ICSID中明顯缺乏法律依據的審前異議制度研究
——對ICSID仲裁規則41(5)的剖析

汪镕?

運用法律解釋學基本原理，考察ICSID仲裁規則41(5)款的修訂歷史、目的，通過實證分析的方法，研究涉及該款規定僅有的四個裁決，提出該制度的目的在于降低當事方的成本和節約中心的資源，“法律依據”應廣義理解為包括管轄權依據,該條文具有獨立存在的意義，“明顯”的判斷基礎較為靈活但認定標準較為嚴格，“缺乏”的認定中還可能不可避免涉及事實問題，在確保程序公正前提下應有變通做法以適應加速處理程序的時間限制。

投資仲裁 審前異議 加速處理程序 ICSID

1965年3月18日，在國際復興開發銀行主持下，《解決國家與其他國家國民之間投資爭端公約》（簡稱“《公約》”）在華盛頓正式締結。《公約》旨在為投資東道國與外國私人投資者提供以調解和仲裁方式解決爭議的便利，促進投資母國、私人投資者、投資東道國之間的相互信任，從而鼓勵私人資本的跨國流動。解決投資爭端的國際中心（ICSID）依據《公約》第一條得以設立。雖然少數發展中國家對ICSID仲裁存有一定負面評價①See Susan D. Franck, “The ICSID Effect? Considering Potential Variations in Arbitration Awards”, 51 Virginia Journal of International Law 825 (2011) pp. 844-848.，但是ICSID在國際投資爭端解決中仍然具有不可替代的重要作用。截至2008年底，317件已知的私人投資者與國家之間基于投資協定的投資爭端中，共有201件選擇提交ICSID（包括ICSID附加便利）解決②參見 UNCTAD, Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement(IIA MONITOR No. 1 (2009)), www.unctad.org/en/docs/webdiaeia20096_en.pdf, 最后訪問日期2011年9月2日。。2006年，ICSID的仲裁規則（Rules of Procedure for Arbitration Proceedings，簡稱Arbitration Rules，即仲裁規則）再次修正，以反映仲裁庭與成員方的最新實踐③Aurélia Antonierri, “The 2006 Amendments to the ICSID Rules and Regulations and the Additional Facility Rules”, 21 ICSID Review 427 (2006), p. 429.，并適應大量采用ICSID及其附加便利作為爭端解決途徑的雙邊、多邊投資協定的實際需求①參見 ICSID Secretariat, Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=Annou ncementsFrame&FromPage=NewsReleases&pageName=Archive_%20Announcement14, 最后訪問日期2011年7月29日。。此次修正涉及仲裁規則第41條，增加了第5款的規定，允許被申請方以仲裁請求明顯缺乏法律依據（manifestly without legal merit）為理由在仲裁庭審前提出異議，結合第6款規定，如果異議理由成立，仲裁庭可以直接據此作出裁決。這一制度被稱為“審前異議（Preliminary Objection）程序”。由于其對于異議處理的時間作了嚴格限制，據此進行的審查程序又被稱為“加速處理程序”（Expedited Procedure）。在該規則修訂之后，ICSID仲裁庭在2007年～2010年的四個案例中分別對該規定作出了解釋，在一定程度上促進了對該規則模糊用語的理解。這四個案例分別是：Trans-Global Petroleum, Inc. v. The Hashemite Kingdom of Jordan案（簡稱“Trans-Global案”），Brandes Investment Partners, LP v. Bolivarian Republic of Venezuela案（簡稱“Brandes案”），Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine案（簡稱“Global & Globex案”）和RSM Production Corp. and others v. Grenada案（簡稱“RSM案”）。

我國于1990年2月9日簽署《公約》，并同意允許將因征收與國有化所產生的補償爭議提交ICSID管轄。《公約》于1993年2月6日正式對我國生效，2011年3月24日，Ekran Berhad向ICSID提交了第一起將我國列為被申請人的仲裁請求。因此，在研究ICSID的管轄權制度之外，對ICSID這一“簡易處理程序”的深入研究，一方面，有利于作為被申請方的中國，有效利用相關規則、制度，維護自身合法權益；另一方面，也有利于“走出去”浪潮之中的私人對外投資企業把握好相關規則、制度，保障合法權益不受侵犯。

筆者將運用法律解釋學的基本原理，考察仲裁規則41（5）款的修訂歷史、目的，通過實證分析的方法，研究涉及該款規定僅有的四個裁決，厘清該制度的具體要求，為被申請方正確、有效運用該制度保護自身權益，申請方正確、有效應對據此提出的審前異議提供參考。

一、“審前異議程序”的目的

《公約》第6(1)(c)條規定，行政理事會應當通過仲裁的程序規則。因此，ICSID的仲裁規則是ICSID仲裁中所適用的“程序法”，旨在為ICSID仲裁的順利進行提供可供參照的程序性規則。然而，截至規則修訂的2006年，已有超過1500個雙邊條約和包括《北美自由貿易協議》與《能源憲章條約》在內的多邊條約將ICSID仲裁作為可供選擇的爭端解決途徑①See Id.；同時，2002年以來，ICSID的年受案量較此前出現巨大增長，2002年～2006年的年均受案量是2001年～2005年的兩倍多②ICSID, The ICSID Caseload – Statistics (Issue 2011-2), http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=CaseLoadStatistics, 最后訪問日期2011年9月2日。。面對越來越多的仲裁請求，如何保證仲裁的效率成為一大問題。依據《公約》第36(3)條規定，除非根據請求材料發現爭端明顯不屬于中心管轄，否則，對于管轄權存疑或者案件明顯缺乏法律依據等等其他情形，秘書處均應當予以登記。但同時，機構規則（Rules of Procedure for the Institution of Conciliation and Arbitration Proceedings）第7(e)條強調，同意登記并不影響仲裁庭對案件的管轄權、自裁管轄權（competence）以及實體內容的審查。在仲裁規則中增加第41(5)條，允許當事方對明顯缺乏法律依據的案件提出審前異議，使得仲裁庭在案件處理的早期即可迅速駁回全部或者部分的實體請求，以增加ICSID仲裁的靈活性，降低秘書處有限的拒絕登記權所帶來的缺陷③參見 ICSID Secretariat, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations, http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=Annou ncementsFrame&FromPage=NewsReleases&pageName=Archive_%20Announcement22, 最后訪問日期2011年7月29日。。由此，既可以避免當事方投入不必要的時間與經濟成本，也可以提高ICSID仲裁案件處理的效率，節約中心的仲裁資源。

二、“法律依據”（Legal Merit）是否包括管轄權依據

目前為止，在涉及仲裁規則第41(5)條的四個案例中，兩個案例涉及中心的管轄權，因此，首先應當明確該條規定的“法律依據”是否包括管轄權依據。

Brandes案④See Brandes Investment Partners, LP v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/08/3.中，申請方是美國的投資咨詢企業，為其客戶獲得并控制著大量的委內瑞拉公司——Compa?ia Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela（簡稱“CANTV”）的美國存托憑證（ADR）和股份。2007年，委內瑞拉提出收購所有CANTV的ADR和股份的要約。申請方認為要約收購的價格明顯低于市場價值，相當于征收，并且沒有給予合理補償。委內瑞拉依據仲裁規則第41(5)條提出異議，認為申請方在購買股份時已經事先放棄了與要約收購有關的一切主張，并且申請方作為客戶的隱名代理商不屬于《公約》規定的合格投資者。委內瑞拉主張，該案件既缺乏管轄權基礎，也缺乏實體法基礎。仲裁庭沒有支持該主張。

由于申請方提出，明顯缺乏管轄權，應依據《公約》第36(3)條，由秘書處在案件登記時解決，故Brandes案中，仲裁規則第41(5)條規定的“法律依據”是否包括管轄權問題成為爭議焦點之一。申請方認為仲裁規則第41(5)條主要是為當事方提供因案件實體法律依據欠缺而提出異議的機會，而不是在現有《公約》第36(3)條之外，為當事人再創設一個提出管轄權異議的途徑；被申請方則通過曾參與仲裁規則修訂的Aurélia Antonietti發表的一篇文章來支持其對于仲裁規則第41(5)條的理解，即依據該條提出的異議可以針對管轄權，也可以針對案件實體法律依據。仲裁庭直接采納了Aurélia Antonietti的觀點，并指出，秘書處依據《公約》第36(3)條決定是否拒絕登記時僅僅依賴于仲裁請求所涉及的信息，允許當事方在案件處理的早期對明顯缺乏管轄權提出異議，同樣有助于避免當事方投入不必要的時間與經濟成本，沒有理由將其與明顯缺乏實體法律依據的情形相區分。

文義解釋往往是法律解釋的起點。參照Blacks法律字典的定義，“merits”指請求或抗辯的基礎、依據，或者案件處理中的實體審理階段①Herry Campbell Black， Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary (9th ed.), Thomson Reuters, 2009, p.1079.，但其未就“merit”作出定義。“請求或抗辯的基礎、依據”似與受理案件的依據，即管轄權相對應，針對實體法上的依據。然而，法條內部或者法條之間的協調統一往往可能使其具有特殊含義，法律字典的定義僅為參考之用，確定某一用語的含義，更應結合法律文件本身相關的客觀材料，如法條的上下文，或者立法的歷史材料確定其真實含義。此前的秘書處的修改建議稿中并未使用最終文本中“legal merit”這一用語，而僅僅使用了“merit”一詞②參見 ICSID Secretariat, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations, http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=OpenPage&PageType=Annou ncementsFrame&FromPage=NewsReleases&pageName=Archive_%20Announcement22, 最后訪問日期2011年7月29日。。由于Blacks法律字典對“merit”未作定義，不能就此認為“merit”與“merits”具有相同的含義，而最終文本相較修改建議稿的用語及其變化，更將“legal merit”與“merits”相區別。

同時，《公約》第36(3)條與仲裁規則第41(5)條并不因為將“legal merits”解釋為包括管轄權依據而顯得重復冗余。《公約》第36(3)條針對秘書處設定，當事人在程序中處于消極的狀態。該規定主要強調除中心明顯缺乏管轄權外，秘書處都應對仲裁請求予以注冊，而判斷是否明顯缺乏管轄權所參照的僅僅是仲裁請求中的信息。仲裁規則第41(5)條則以當事人為中心，當事人主動提出異議才能觸發審前異議程序。Brandes案中，仲裁庭做出決定前，不僅參照了申請方的仲裁請求，還參照了被申請方提出的異議請求，申請方對異議的答辯以及雙方的口頭陳述。依據仲裁規則第41(5)條所進行的審前異議程序，可以給予當事雙方平等的表達意見的機會。對于明顯缺乏管轄權的案件，適用《公約》第36(3)條和仲裁規則第41(5)條的本質區別在于仲裁規則第41(5)條情形下，僅僅依據仲裁請求，尚不能判斷中心是否明顯缺乏管轄權，但根據被申請方的異議以及當事雙方嗣后提供的后續材料，仲裁庭對案件明顯缺乏管轄權。

依據仲裁規則第41(5)條提出的明顯缺乏法律依據的異議也不同于依據仲裁規則第41(1)條提出的管轄權異議。第41(5)條的異議是向仲裁庭提出，而第41(1)條的異議是向秘書處提出；第41(5)條屬于“加速處理程序”（expedited procedure），便于案件在“明顯”缺乏法律依據時得到迅速的處理，第41(1)條則是正常的處理程序，雖然也要求當事人盡早提出，但是管轄權的欠缺可能并不明顯，甚至可能需要經過實體審理才能得出結論①仲裁規則第41(4)條指出，仲裁庭可以將第41(1)條的異議作為審前問題處理，也可以留待實體審理解決。。Brandes案中仲裁庭也認為，第41(5)條與第41(1)條分別作為針對管轄權的異議的基礎，是兩個獨立的層次②See Brandes Investment Partners, LP v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/08/3, 53.。

此外，雖然ICSID并沒有遵循先例的原則，但Brandes案的仲裁庭確實為該條款的解釋提供了極具說服力的參照。針對管轄權的審前異議審查，同樣有助于彌補秘書處有限的拒絕登記權的不足，避免中心仲裁資源、當事雙方時間與經濟成本的不必要浪費。此后的Global & Globex案中，仲裁庭贊同并承認了Brandes案仲裁庭將針對明顯缺乏管轄權的審前異議包括在仲裁規則第41(5)條范疇之中的觀點①See Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No.ARB/09/11, 30.。

由此可見，對于仲裁規則第41(5)條中的“法律依據”（Legal Merit），應作廣義理解，包括《公約》第二章規定的管轄權依據。

三、“明顯”（Manifestly）的判斷基礎與認定標準

（一）“明顯”（Manifestly）的判斷基礎

在對當事方的異議請求作出審查與決定前，仲裁庭所應考察的材料范圍、多寡應當首先予以明確。Global & Globex案的仲裁庭著重強調了“明顯”的判斷基礎。

Global & Globex案②See Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No.ARB/09/11.中，申請方是美國家禽出口企業。被申請方烏克蘭新任總理擬從供應上解決當時因進口限制而導致的家禽市場價格居高不下的狀況，故與美國出口方代表及美國大使館官員舉行會談，提出一項政府主導的家禽“購買并進口計劃”。合同在申請方與烏克蘭State Reserve指定的代表之間締結。履行過程中被申請方拒絕接收大部分運抵指定港的家禽并拒絕支付相應貨款。烏克蘭依據仲裁規則第41(5)條提出審前異議，主張爭議所涉及的交易系貨物買賣，并非《公約》第25(1)條以及美國與烏克蘭雙邊投資協定所規定的“投資”。仲裁庭審查認為明顯缺乏法律依據的異議成立。

由于Global & Globex案是ICSID第一個在審前異議程序下根據仲裁規則第41(6)條的規定直接做出仲裁裁決的案例，仲裁庭首先考察了審前異議審查所依賴的材料的充分性、合理性問題。仲裁庭強調，仲裁庭認定仲裁請求“明顯缺乏法律依據”，只有建立在明確考慮了所有相關資料的基礎上，才可以得出異議成立的結論。與《公約》第36(3)條不同，仲裁規則第41(5)條要求仲裁庭在作出決定前給予當事各方提交意見的機會，該項要求被視為正當程序的一部分。如果仲裁庭剝奪當事方發表意見的權利，則極有可能導致裁決在《公約》第52(1)(d)條項下因嚴重違反基本程序規則（serious departure from a fundamental rule of procedure）而被撤銷；如果仲裁庭未在裁決中就當事方提交的每一論點作出解釋說明，則極有可能導致裁決違反《公約》第48(3)條的要求，在《公約》第52(1)(e)條項下因未闡明作出裁決所依據理由而被撤銷①Christoph H. Schreuer, et al., The ICSID Convention: A Commentary(2nd ed.), Cambridge University Press, 2009 p.990 317.。Global & Globex案中，從被申請方提出審前異議到仲裁庭作出裁決，經歷了申請方的書面答辯、被申請方書面反答辯以及開庭審理等多個階段，仲裁庭還多次就程序性事項的安排以及時間安排征詢當事各方的意見，仲裁庭盡可能充分地給予了當事各方發表意見和提交材料的機會，并且在最終的裁決中對雙方提出的每一個觀點均作出了解釋說明。可見，在依據仲裁規則第41(5)條判斷是否“明顯”缺乏法律依據前，仲裁庭應當嚴格依據該條規定，給予當事方發表意見的權利，并對這些意見及其依據的材料進行綜合的審查，得出結論，并說明理由。

然而，仲裁規則第41(5)條作為加速處理程序，并不要求仲裁庭像普通程序一樣反復要求當事方提供證據材料，反復詢問當事方，反復要求當事方提供書面答辯或進行口頭辯論。根據仲裁規則第41(5)條規定，仲裁庭必須在第一次開庭審理時或者第一次開庭審理后及時告知當事方仲裁庭對于該異議的決定，而根據仲裁規則第13(1)條規定，第一次開庭審理須在仲裁庭成立后的60天內，或者當事方約定的期限內進行，時間上的限制也客觀局限了仲裁庭作出決定所依據的材料的廣度與深度。在ICSID第一個涉及仲裁規則第41(5)條的Trans-Global案中就遇到了這一問題。

Trans-Global案②See Trans-Global Petroleum, Inc. v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No.ARB/07/25.中，申請方是美國的石油公司，其在約旦設立全資子公司——Trans-Global Petroleum Jordan, Ltd.（簡稱“TGPJ”）根據政府合同在指定區域從事石油勘探活動。申請方發現了諸多儲存有石油的區域并告知了被申請方約旦政府。然而被申請方卻采取一系列的行動阻礙申請方依據合同參與這些區域的石油開發。申請方主張被申請方的行為違反了美國與約旦雙邊投資保護協定中的公平合理待遇條款、禁止使用不合理及歧視性措施條款以及協商的義務。約旦則依據仲裁規則第41(5)條提出審前異議，主張并不存在申請方所訴稱的權利，也不存在相應的義務。雙方對“明顯”與“缺乏法律依據”的判斷基礎與認定標準存有爭議。仲裁庭審查認為被申請方對申請方第三項仲裁請求的異議成立，但駁回了被申請方對申請方其余二項仲裁請求的異議。

雖然仲裁庭駁回了審前異議，認為申請方的第一項和第二項仲裁請求涉及通過條約證明約旦對美國投資者的義務問題以及具體糾紛中因果關系、損害事實的證明，需要申請方進一步在后續的備忘錄予以闡明，但是仲裁庭特別指出，如果申請方主張的事實需要當庭質證或者需要聽取被申請方的反證才能加以明晰，基本不可能在仲裁規則第41(5)條規定的時限中完成，《公約》第43(a)條的規定并不當然適用；但是根據投資爭端的特性，有時候需要有連續的書面或口頭的陳述以及仲裁庭的提問才能作出決定。無論如何,仲裁庭的審查過程也許相對繁瑣（complicated），但不應達到困難（difficult）的程度①See Id., 111,117,91,88.。亦即要求仲裁庭審查的材料與審查的時限相適應，既要保證當事人有足夠的時間準備、提交意見與材料，又要在時限內聽取盡可能的多意見、審查可以獲得的盡可能的多的材料。

加速處理程序本身即為避免當事方投入不必要的時間與經濟成本，如果要求仲裁庭像普通程序一樣對案件進行審查，則完全沒有存在意義。加速處理程序并非必經程序，并不當然導致案件必須在極短的時間內處理完畢，如果相關材料并不能令仲裁庭確信申請方的仲裁請求明顯缺乏法律依據，需要進一步的審理，完全可以駁回審前異議，使案件進入一般的普通程序，對案件所涉及的爭議焦點進行全面、深入的剖析。即使最終審理查明申請方的仲裁請求缺乏法律依據，也不能認為仲裁庭駁回審前異議的決定是錯誤的。

因此，在仲裁規則第41(5)條的審查中，仲裁庭在一定程度上需要給予當事各方提交意見的機會，但仲裁庭的審查必須受“加速處理程序”時間的限制，并不要求仲裁庭窮盡所有的材料，仲裁庭只需要在時限內聽取盡可能的多意見、審查可以獲得的盡可能的多的材料即可。一方面，作出支持審前異議的決定，所依據的證明仲裁請求明顯缺乏法律依據的材料必須充分；另一方面，如果需要依靠更多的材料方能對仲裁請求是否缺乏法律依據作出判斷，則應進入普通審理程序，而不能由此拖延加速處理程序。

（二）“明顯”（Manifestly）的認定標準

“明顯”的判斷基礎與認定標準是兩個不同的問題，但彼此之間又相互聯系。聽取更多的意見、審查更多的材料，仲裁請求是否缺乏法律依據就愈加明晰，愈加容易認定。但是由于加速處理程序的時間限制，所能給予提交意見與材料的機會與范圍是局限的，只有當仲裁庭在有限時間內獲得的充分、合理的材料可以證明仲裁請求缺乏法律依據達到“明顯”的程度時，審前異議方可得到支持。

Trans-Global案中，申請方認為仲裁規則第41(5)條僅適用于仲裁請求的提出明顯隨意、具有惡意或者僅僅為增加被申請方煩惱與窘迫的情形，不能要求案件在申請仲裁時即達到一些國家程序法中所規定的表面上證據確鑿（prima facie）的程度。但被申請方認為仲裁規則第41(5)條要求申請方的主張必須達到足夠具有可信性（sufficiently plausible character）的程度。仲裁庭考察了牛津英語詞典對于“Manifestly”的定義，比較了《公約》第57條與第36(3)條中“Manifestly”的含義，最終得出結論，認為對其應作字面理解，被申請方應當證明“仲裁請求缺乏法律依據”是清楚的（clearly）、明顯的（obviously）和確定的（certain），并且這一證明應當相對容易（ease）且迅速（despatch），這是一個較高的標準；而相對較短的審查時限要求也恰恰證明了這一點①See Id., 88,90,105.。仲裁庭支持異議的法律效果是作出一份具有法律效力的裁決，仲裁庭還強調，如果做出錯誤的決定，事實上“將剝奪當事方進一步參與普通審理程序的口頭和書面程序的機會”②Id., 2.，即影響程序公正。因此，支持異議更應謹慎，僅僅局限于清楚、明顯缺乏法律依據的情形。Trans-Global案中，仲裁庭經過審查認為，根據既存材料尚不足以證明申請方的第一項和第二項仲裁請求明顯缺乏法律依據，需要申請方進一步在后續的備忘錄予以闡明，從而駁回了針對上述兩項仲裁請求的審前異議。

后續支持審前異議的Global & Globex案中，仲裁庭直接引述了Trans-Global案仲裁庭有關“明顯”認定標準的結論，并贊同相關的分析③See Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No.ARB/09/11, 35.。在具體適用過程中，仲裁庭根據當事各方在加速處理程序中即已提交的資料明確查明，申請方所依賴的購銷合同并非“與投資有關”，不符合美國與烏克蘭雙邊投資協定中關于投資的定義；該交易本質上是純商業交易行為，并非《公約》第25條規定的“投資”，申請方為履行合同所作的投入實質上是為履行商業合同出賣人義務所作的投入，從而認定仲裁請求明顯缺乏法律依據。Trans-Global案仲裁庭的結論同樣分別被Brandes案和RSM案的仲裁庭所接受。

筆者認為，加速處理程序并非必經程序，只是為增加ICSID仲裁靈活性、節約當事方成本與中心資源的一種例外，在效率與正義之間，Trans-Global案仲裁庭的上述論述更傾向于一個公正的處理結果，支持當事方明顯缺乏法律依據的異議僅僅是一種變通，使得一部分完全沒有必要經過普通程序就可以得出結論的案件可以得到靈活的處理，節約中心仲裁資源與當事方的時間與經濟成本，為仲裁庭盡快得出結論提供一種可能，避免程序的無謂拖延。如果沒有這一審前異議制度，或者當事方沒有提出異議，仲裁庭沒有義務對此進行加速處理，案件直接進入普通審理程序，即使發現案件明顯缺乏法律依據，案件也無法在秘書處登記后的短時間內處理完畢。然而，審前異議所可能帶來的效率必須建立在正義之上，這正是規定“明顯”（Manifestly）這一限制的作用。支持審前異議的決定應當謹慎做出，“明顯”必須達到具有較大確定性的程度，結合加速處理程序的時間限制，如果尚存疑點，需要更多的材料才能做出判斷，則應當進入普通審理程序，給予當事方進一步表達意見、提交材料的機會，切實保障程序正義。

因此，只有在根據較高標準認定仲裁請求“清楚地”“明顯地”“確定地”缺乏法律依據的例外情形下，仲裁庭才可作出支持審前異議的決定；如果尚存疑點，即使存在仲裁請求缺乏法律依據的可能，也更應保證程序的公平正義，使案件進入普通審理程序，給予當事方進一步表達意見、提交材料的機會。

四、“缺乏”（Without）認定中事實的審查限度

仲裁規則第41(5)條的制定過程中，最終文本將修改建議稿中的用詞“without merit”變更為了“without legal merit”。增加“legal”一詞的考慮之一是為避免在加速處理程序中不適當地處理案件的事實問題①See Aurélia Antonierri, “The 2006 Amendments to the ICSID Rules and Regulations and the Additional Facility Rules”, 21 ICSID Review 427 (2006) , p.440.。顯然，仲裁請求是否缺乏事實依據（fact merit）并不在仲裁規則第41(5)條的審查范圍之中。然而，對法律依據的判斷往往離不開對案件事實的考察，因此Aurélia Antonietti同時指出，“是否可以在加速處理程序中處理事實以及證據爭議極具可爭辯性（highly debatable）”②Id.。“缺乏”（Without）的判斷基礎與“明顯”（Manifestly）的判斷基礎是不同的問題。后者的核心問題在于仲裁庭所應考察的材料（包括當事方提交的意見和提供的材料）范圍、多寡；而前者是當案件事實存有爭議時，仲裁庭基于當事方提交的相關意見和提供的相關材料對事實作出審查、認定的限度問題。

Trans-Global案中，被申請方提出，雖然仲裁庭的審前異議審查僅限于仲裁請求的法律依據，但是仲裁庭仍然應當對相關事實進行審查，以確定申請方的事實主張可以證明雙邊投資協定的違反，從而證明法律爭端存在基礎；而申請方則主張仲裁庭審前異議審查的標準應同于提交仲裁請求的最低要求，不需要審查事實基礎和實質證據的細節問題。仲裁庭認為，在加速處理程序中，的確不宜固定案件的事實，但是“考察仲裁請求的法律依據，基本不可避免地會涉及仲裁請求所依據的事實”①Supra note 17, 97.。仲裁庭贊同被申請方的主張，認為在必要情況下，申請方需要提交足夠事實依據，以便仲裁庭進行審前異議審查；仲裁庭可以拒絕接受明顯不真實的、無關的、濫用的、不確切的或者惡意作出的事實主張，但不應就事實主張的可信程度作出判斷。

Brandes案仲裁庭則進一步指出，對于相關的事實，在審前階段，應當推定申請方提供的事實初步可信，只有被申請方證明申請方無法依據該初步可信的事實獲得救濟，仲裁庭方可支持異議。

Trans-Global案與Brandes案中，仲裁庭都以有必要進一步對事實進行的審查、認定，且不排除需要當事方進一步提交意見和提供材料以便事實認定為由駁回了全部或部分的審前異議。

對于上述規則的適用，最為典型的是RSM案。RSM案②See RSM Production Corp. and others v. Grenada, ICSID Case No. ARB/10/6.涉及重復仲裁申請。RSM Production Corp.（簡稱“RSM”）于2004年8月31日向中心提交仲裁請求，主張被申請方格林納達的行為違反了RSM與其的石油勘探協議。秘書處事后對案件進行了登記（RSM Production Corporation v Grenada, ICSID Case No. ARB/05/14），經過實體審理后，2009年3月13日，該案件的仲裁庭作出了最終裁決，駁回了RSM的全部仲裁請求和格林納達的反請求。2009年6月26日，RSM依據《公約》第52(1)條規定提出了撤銷仲裁裁決的申請，程序進行過程中，由于RSM沒有根據中心的要求預繳相關費用，撤銷仲裁裁決程序自2010年3月29日起被迫中止。2010年1月15日，RSM與其僅有的三位自然人股東，即RSM案的申請方，向秘書處提交了新的仲裁請求，主張被申請方的行為違反了美國與格林納達的雙邊投資協定。格林納達依據仲裁規則第41(5)條提出審前異議，主張：（1）申請方的所有仲裁請求均基于格林納達對于石油勘探協議的違反，這一問題已經在在先仲裁裁決中得到審查，根據《公約》第53條規定，裁決對當事雙方具有拘束力，仲裁庭不應對此進行重復審查；（2）申請方的再次申請違反了各國際法庭與仲裁庭普遍接受的間接再訴禁止（Collateral Estoppel）原則；（3）美國與格林納達雙邊投資協定中有關向中心提交的爭端不得在先提交任何爭端解決程序的規定排除了申請方再次申請仲裁的權利；（4）申請方實質上企圖規避《公約》第53條規定背后的基本原則，如ICSID裁決具有終局性和拘束力，不應得到支持。仲裁庭最終支持了被申請方的審前異議，并在20010年12月10日據此作出裁決。2011年4月28日，對于在先仲裁裁決的撤銷程序因RSM未預繳相關費用而終止。

RSM案中，仲裁庭在確認Trans-Global案仲裁庭提出的上述規則基礎上，結合RSM案的特殊性，指出：ICSID的在先仲裁裁決具有終局性和拘束力，仲裁庭無權就該在先仲裁裁決已經確定的事實和適用的法律進行重新認定①See Id., 7.1.10，7.2.1.。在對仲裁請求明顯缺乏法律依據的論證中，對于在先仲裁裁決已經認定的事實及結論，仲裁庭直接援用；對于不涉及的事項，仲裁庭則假設申請方所主張的事實成立，再作出判斷。如申請方主張，格林納達官員因接受其它公司賄賂而意圖用其他公司接替RSM的合同地位，從而拒絕頒發許可證，最終終止石油勘探協議的行為，構成對該協議的違約，進而構成對雙邊投資協定的違反。仲裁庭首先援用在先仲裁的仲裁庭作出的事實認定與法律認定——格林納達拒絕頒發許可證，嗣后又終止合同的行為合理合法，不構成對石油勘探協議的違反。隨后，由于在先仲裁并不涉及格林納達官員是否存在腐敗的問題，仲裁庭指出：“即使表面上接受申請方關于格林納達官員腐敗的主張”“即使證實格林納達官員的腐敗行為違反了國際法和國內法”，“也不存在對投資協定的違反”②Id., 7.2.5,7.2.6.。

由此可見，仲裁規則第41(5)條并不涉及缺乏事實依據的情形，無意涉及事實爭議。對于審前異議審查不可避免涉及的事實問題，仲裁庭可以而且應當予以考慮。當事方依據仲裁規則第41(5)條提出的審前異議必然針對仲裁請求缺乏法律依據的情形，仲裁庭完全沒有必要在當事方的請求之外對與審前異議審查無關的事實做出認定。

此外，加速處理程序的時間限制同樣局限了仲裁庭對事實的審查范圍和程度。有文章甚至指出，由于當事各方沒有足夠的時間提交相關證據材料，因此不能期待仲裁庭在審前異議審查中對案件事實作出最終認定①See Carolyn B. Lamm, Hansel T. Phan, Chiara Giorgetti, “Interim Measures and Dismissal under the 2006 ICSID Rules” in Catherine A. Rogers, Roger P. Alford, The Future of Investment Arbitration, Oxford University Press, 2009, p.103.。對與有爭議的事實，一般需要經過當事方的舉證、質證以及仲裁庭最終的審查、認定。在仲裁規則第41(5)條下，要求當事方進行舉證、質證的限度涉及“明顯”的判斷基礎，對事實的審查、認定限度則涉及“缺乏”的判斷基礎。仲裁庭尚無法在加速處理程序的時間限制內窮盡所有的材料，更不可能在時間限制內完成最終的事實審查與認定。因此，應當允許在加速處理程序中有較普通程序不同的變通做法，以適應時限的要求。然而，在這一前提下，效率與正義的天平仍應予以考慮。對于當事各方所提交的材料，仲裁庭均不能斷然決定其可信程度，否則可能導致程序不公正。因此，當事雙方主張的事實除非具有明顯的瑕疵（明顯不真實的、無關的、濫用的、不確切的或者惡意作出的），仲裁庭均應假定其初步可信；對于相沖突的事實，則應首先假定申請方主張的事實成立，據此作出仲裁請求是否明顯缺乏法律依據的判斷。一方面，如果根據申請方自己主張的事實，尚不能在較低限度上證明仲裁請求具有法律依據，則完全沒有進入普通程序審理的必要，不會導致案件的不公；另一方面，若結合“明顯”的判斷基礎和認定標準，無法得出仲裁請求明顯缺乏法律依據的結論，則案件進入普通審理程序，仲裁庭根據證據規則對案件事實進行認定，不受加速處理程序中的假定的影響，保障了各方的程序性權利。但對于已為ICSID在先裁決確定的事實，非經ICSID修正程序或裁決撤銷程序否定，均應直接適用。

五、結論

綜上所述，設立仲裁規則第41(5)條“審前異議程序”的目的在于增加ICSID仲裁的靈活性：使案件得到及時處理，避免當事方投入不必要的時間與經濟成本；提高ICSID仲裁案件處理的效率，節約中心的仲裁資源。對于仲裁規則第41(5)條中的“法律依據”（Legal Merit），應作廣義理解，包括《公約》第二章規定的管轄權依據。針對管轄權依據提出的異議，從《公約》第36(3)條到仲裁規則第41(5)條再到仲裁規則第41(1)條是三個不同的層次，程序的時間限制與所審查的材料范圍均不相同，仲裁規則第41(5)條在當事方對仲裁請求缺乏管轄權依據的異議中具有獨立存在的意義。

審前異議審查中，“明顯”（Manifestly）的判斷基礎較為靈活，仲裁庭只需要在時限內聽取盡可能多的意見、審查可以獲得的盡可能多的材料即可；但其認定標準則較為嚴格。一方面，仲裁庭只有根據較高標準認定仲裁請求“清楚地”“明顯地”“確定地”缺乏法律依據時，方可作出支持審前異議的決定，其所依據的材料亦必須充分；另一方面，如果需要更多的材料才能作出判斷，則不能由此拖延加速處理程序，即使存在仲裁請求缺乏法律依據的可能，也更應保證程序的公平正義，使案件進入普通審理程序，給予當事方進一步表達意見、提交材料的機會。而即使最終審理查明申請方的仲裁請求缺乏法律依據，也不能認為仲裁庭駁回審前異議的決定是錯誤的。

“缺乏”（Without）的認定對象是法律依據，非事實依據。但仲裁庭對于審前異議審查所不可避免涉及的事實問題仍然可以而且應當予以考慮。在效率與正義的平衡下，當事雙方主張的事實除非具有明顯的瑕疵，仲裁庭均應假定其初步可信；對于相沖突的事實，則應首先假定申請方主張的事實成立，據此作出判斷。但對于已為ICSID在先裁決確定的事實，非經ICSID修正程序或裁決撤銷程序否定，均應直接適用。

（責任編輯：姚創峰）

On the Preliminary Objection of Manifestly Without Legal Merit——Under Article 41(5) of ICSID Arbitration Rules

By Wang Rong

Adopting basic principles of statutory interpretation, the history of amendment of Article 41(5) of ICSID Arbitration Rules and the purpose of adding such provision are looked into; also adopting the method of empirical analysis, the only four previous cases concerning the provision is worked over. Conclusions are that the purpose of such provision is to lower the cost of the parties and save the resource of ICSID; “Legal Merit” should be interpreted broadly, including jurisdiction matter; The materials to be viewed when deciding “manifestly” is relatively flexible while the standard is extraordinarily strict; And since it is rarely possible not to examining the factual premise the claim is advanced upon when deciding whether the claim is “without” legal merit, some alternatives should be adopted to satisfy the time limit of the expedited procedure without deviating from impartiality.

Investor-State Arbitration, preliminary objection, expedited procedure, ICSID

?華東政法大學國際法碩士