走近《反假冒貿易協議》(ACTA)知識產權邊境執法部分初探

薛潔

上海交通大學法學院

知識產權產品在關境間的輸出和輸入是引發知識產權國際沖突的重要根源。知識產權邊境保護政策最直接體現了各國對知識產權國際沖突的立場和協調。ACTA在知識產權執法的法律框架下專門規定了邊境措施的章節，從實體到程序對邊境執法進行了具體細致的規定。本文將就該協議的邊境執法部分從實體法和程序法兩個方面進行比較分析和研究，探尋對中國的啟示。

一、實體法

（一）主體范圍

從執法主體來看，TRIPS和ACTA都規定了海關和其他經國內法授權的主管機關可以進行邊境執法。我國《海關法》、《知識產權海關保護條例》(下文簡稱“《條例》”) 詳細規定了海關在知識產權邊境保護方面的職權，《對外貿易法》第29條也明確授予商務部對于進口貨物侵犯知識產權并危害對外貿易秩序的情形可采取一定期限內禁止侵權人生產銷售的有關貨物的進口措施。盡管商務部作為邊境執法主體進行執法仍缺乏具體的程序法規定和實施細則，但根據我國現行法律，邊境執法的主體明確包括海關和商務部。

從權利主體來看，TRIPS和ACTA都使用了權利持有人（Right holder）這一表述。而我國《條例》中使用的是“知識產權權利人”的表述。從概念范疇上來看，知識產權持有人可以包括著作權人、著作權專有使用權的被許可人、商標專用權人、商標受讓人、商標權的被許可人、專利權人及其被許可人等。知識產權持有人比知識產權權利人涉及更廣的主體范疇。《條例》第2條明確的保護對象是商標專用權、著作權和與著作權有關的權利和專利權。這些權利直接對應的權利主體就是商標注冊人、著作權人及著作權專有使用許可的被許可人和專利權人。相比而言我國邊境保護主體范圍上顯現出不完整，存在較大的立法漏洞【1】189。這樣立法規定導致的結果是境外權利人在中國的獨占使用許可人、排他使用許可人或是境內權利人在口岸所在地的獨占使用許可人、排他使用許可人不能向海關申請知識產權保護，而權利持有人又往往因為地理位置的限制無法及時提出申請致使侵權貨物無法查扣，這不僅降低了海關的執法效率，也損害了權利人及其許可使用人的權利【2】85。因此，我國可以考慮借鑒TRIPS 和ACTA 在權利主體范圍上的規定，既可以實現與TRIPS接軌并符合國際知識產權的保護趨勢，也有利于提高海關執法效率和實踐中對于權利人權利的實現和維護。

（二）客體范圍

對邊境措施適用的客體范圍上，TRIPS和ACTA規定比較分析如下：

1、 TRIPS 和ACTA 均排除了海關聯盟情形下適用邊境措施。

2、 TRIPS協議并未明確涉及知識產權平行進口問題，TRIPS第6條規定了“在依照本協議解決爭端時，不得采用本協議的任何條款來涉及知識產權權利窮竭的問題。”考慮到各國有關權利窮竭問題的分歧，對平行進口問題采取了回避的態度【3】134。ACTA在腳注5中，以明確成員方沒有義務將邊境措施適用于經權利持有人許可投放與其他國家市場的商品的方式排除了邊境措施對于平行進口貨物的適用。

3、 TRIPS就各國采取知識產權邊境措施的范圍在第51條專門做了規定，要求海關采取邊境措施必須包括進口的假冒商品和盜版商品，其它侵犯知識產權的活動是否納入知識產權邊境措施的適用范圍，由各成員國自行決定。也就是說專利、保密信息也可成為知識產權邊境措施保護的客體。ACTA采用了排除的方式在腳注6中明確排除了邊境措施程序對專利和保密信息的適用。雖然ACTA 排除了對專利和保密信息的適用，但是就強制適用的知識產權種類來看，ACTA 較之TRIPS 協議是有所擴張的。1. ACTA 第一章第5條對于“知識產權”的定義來看，包含了TRIPS協定第二部分Section 1-7中7種知識產權類型，也就是說除了專利和未披露過的信息，ACTA 的邊境執法將適用于 1.版權與有關權；2.商標；3.地理標志權；4.工業品外觀設計；5.集成電路布圖設計(拓撲圖)；8.協議許可證中對限制競爭行為的控制。

雖然ACTA 排除了對專利和保密信息的適用，但是就強制適用的知識產權種類來看，ACTA 較之TRIPS 協議是有所擴張的。

仔細解讀ACTA第13條邊境措施的范圍，可以發現，雖然擴張了邊境措施可以適用的知識產權種類，但是還是留有一定政策空間的。因為ACTA第13條提到了“在適當情形下”（as appropriate）,并且是與國內法的知識產權保護體系相一致和不影響TRIPS 協議的具體要求的情況下適用，對于適用邊境措施還要以對不同知識產 權不構成不合理歧視，避免對合法貿易造成壁壘的方式來進行。具體來看，可以分解成三個限制條件：

1）與締約國內知識產權法相一致，也就是說執法措施是獨立并不影響到知識產權保護的實體法內容的；【4】

2）不影響TRIPS 協議的具體要求，也就是說締約國在適用邊境措施時同時要滿足TRIPS協議的最低要求，例如，不能將TRIPS 協議的第5 1條規定的假冒商標的商品或盜版商品的進口排除在外；同時對于進口人和商品所有人的權利維護的基本要求也應在ACTA 中得到遵守。2.TRIPS協議 第41條,第53條,第55條,第56條。

3）不得對不同知識產權構成不合理歧視，避免對合法貿易造成壁壘。那么根據這條規定一些針對特定產品的邊境措施也可以被締約國排除在外，例如仿制藥品等。

這些政策空間都是不容忽視的，特別是發展中國家在國際貿易進出口中遭遇不平等的待遇時，這些政策空間都是處理糾紛、爭端解決過程中的有力依據。

4、 TRIPS第60條規定，各成員國可將旅客個人行李中夾帶或在小件托運中運送的非商業性少量貨物排除在上述規定的使用范圍之外。ACTA除了明確排除非商業性的少量托運行李外，還進一步要求邊境措施應包括商業性的小件托運行李。從規定上看，執法領域的設計更為縝密，基本意圖是否為了更好地應用于數字環境下的侵權和盜版行為，但海關如何對于商業性進行認定，具體的標準如何界定，在實踐中還是存在很大的適用和實施困難。

針對上述問題 ，結合我國現行立法和實踐比較分析如下：

1） 由于平行進口涉及到知識產權理論中的權利窮竭原則和地域原則的沖突 ,對知識產權貿易各方的權利保護的平衡,還涉及到各國的貿易政策等，因此是否應當將知識產權的平行進口納入保護范圍還值得深入研究【3】133。 從我國目前的立法情況看， 我國有關知識產權的專門立法中均沒有出現認定平行進口為侵權行為的規定， 海關對平行進口貨物的中止放行沒有明確的執法依據【5】。參考各國的做法，由于我國在實踐和立法方面缺乏相應的基礎，可以暫緩對其進行規定和保護。

2）我國對知識產權邊境保護范圍包括商標專用權、著作權和專利權。3.《知識產權海關保護條例》第二條的規定:“與進出境貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規保護的知識產權，包括商標專用權、著作權和專利權。”另外，根據《奧林匹克標準保護條例》對奧林匹克標志進行保護，根據《世界博覽會標志保護條例》對世界博覽會標志進行保護。而對于商業秘密、原產地標記等不予保護。 與 TRIPS 協議的要求相比較 , 我國對知識產權邊境保護范圍寬于協議要求各國采用的邊境措施的范圍的最低標準。與ACTA 也無沖突之處，具體哪些客體需擴展或者削減，可繼續結合實踐來探索分析。

3）我國邊境保護制度也規定個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，超出合理數量，并侵犯我國法律、行政法規保護的知識產權的，視為侵權貨物。但沒有明確的量化規定，執法中完全依據海關的自由裁量。 衡量合理的微量進口應當依據兩個條件：一是進口的數量，可以以物品的金額和/或件數來確定；二是合理的微量進口應當沒有商業的牟利性，何為商業牟利性，在執法中具體判斷標準應在改進邊境保護制度時進行明確【1】203-204。

（三）保護環節：

TRIPS規定各成員方應當將進口環節的知識產權邊境保護作為必須履行的義務。而對于出口環節是否予以保護及其保護的內容與程序，可以由各關稅區自行規定。ACTA中規定成員方必須對進口和出口環節提供知識產權提供邊境保護；可以對轉運貨物和其他被海關控制的情形提供知識產權邊境保護。TRIPS協議將邊境措施的適用環節定位為進口環節是基于知識產權保護的根本原則地域性原則，通過海關措施來阻止侵權產品進入一國國境，保護本國市場免受侵權貨物的沖擊。歐盟、美國為首的發達國家海關也都采取了重進口保護、輕出口保護的做法，也都是體現了保護本國市場的理念。 反而發展中國家和地區的知識產權海關保護覆蓋了對貨物的進出口，例如中國、印度尼西亞、韓國、中國香港等。將海關措施擴大到出口環節，相應要求一國海關了解貨物出口目的地國家的知識產權權屬狀況，實際上給該國海關的執法增加了負擔。

ACTA規定的可以對轉運貨物和其他被海關控制的情形提供知識產權邊境保護也大大超出了TRIPS的保護范圍。雖然規定的是“可以 ”，一旦締約國選擇對轉運貨物使用邊境保護措施，將會給國際貿易帶來很大的威脅，進而導致商貿交易主體不得不重新選擇貨運路線以避免貨物被轉運國扣押或采取邊境措施。商貿交易主體需要對貨運途徑的國家法律進行了解才能評估是否會被扣押的風險，這其中會相應增加獲得法律支持的成本；如果商貿交易主體放棄便捷的貨運路線而選擇繞開可能存在轉運風險的國家更是增加了運輸成本。從這個角度理解，對于轉運環節的貨物適用邊境保護措施無形中給自由貿易增設了障礙。 對于轉運國海關來說，對轉運貨物采取邊境措施的前提在于確定轉運貨物的侵權性質。無論是對盜版侵權還是對假冒商標侵權的認定，都會涉及到對專業的實體法律的運用和復雜的法律分析過程，這在實踐中會給海關增加執法的負擔和成本。

我國目前知識產權邊境保護中海關提供保護的環節包括進出口環節，是世界上為數不多的對出口環節提供知識產權海關保護的國家。對于出口環節的保護既有中國自身實際狀況的原因也有國際壓力的因素【2】89。但我國知識產權海關保護不涉及ACTA提及的轉運貨物環節，雖然有學者提出，在商務部保護方式下不限于進出口環節，還包括對于過境、轉運、通運環節，但這種方式發生的概率非常小，也缺乏具體的法律依據【1】225-226。作為發展中國家，執法資源有限，我國現有海關保護已經高于很多國家的水平，無需再將海關保護繼續擴展至轉運環節。

（四）保護方式：

從保護方式上看，TRIPS 要求各成員提供的知識產權邊境保護的方式是依申請的保護和依職權的保護。ACTA也同樣規定了這兩種保護模式。在立法和實踐上我國與國際發展趨勢是保持一致的。

二、程序法

（一）申請

從申請的程序上來看， ACTA第17條進一步細化TRIPS的第52條申請程序的具體要求：1、對于要求權利人提供的對侵權商品足夠詳細的說明，添加了限制的條件，即需要是在權利人“能夠知曉的范圍內”以及對于商品描述說明不得不合理地阻卻權利人依申請地啟動海關邊境保護措施。這樣的規定體現出偏向權利人的保護。在實踐中，如果超出了權利人所能夠實際知曉的范圍對侵權商品進行描述，不利于權利人通過申請啟動海關的邊境保護措施。ACTA的這一規定從實踐操作性的角度，更關注于權利人權利的實現。4. ACTA: Art.17-12、ACTA 更明確了締約國對于權利人的申請可以適用于多次的貨運，并可以適用于海關控制下的不同的進境地和出境地。一方面方便了權利人的申請，另一方面也提高了海關執法的效率。這一規定值得我國借鑒。5. ACTA: Art.17-23、ACTA規定了如果申請人濫用權利申請邊境保護，主管當局可以拒絕、取消申請。6. ACTA: Art.17-4

ACTA通過細節的規定更注重權利的平衡以及實踐中的可操作性。既考慮權利人通過申請啟動邊境保護程序的可實現性，又考慮了對權利人濫用權利的制約和限制。

（二）檢驗權和信息權

在信息權的規定方面，TRIPS 第57條規定了在侵權已有定論，也就是案件侵權已被做出肯定裁決的條件下，成員可授權該主管當局將發貨人、進口人及收貨人的姓名、地址以及有關商品數量等信息提供給權利持有人。ACTA進一步擴展了權利持有人的信息權，擴展到了侵權的發現階段，可披露提供的信息也更為具體詳細。7.ACTA的第22條第1款規定了成員方可以授權主管當局基于查明侵權貨物的目的而向權利持有人披露貨運商品的描述和數量；ACTA的第22條第2款規定了為了確定侵權主管當局可以向權利持有人提供商品的具體信息，包括商品描述和數量，發貨人，進口人，出口人及收貨人的姓名和地址。ACTA明顯偏向于權利持有人，這一傾向反映出ACTA更致力于加大侵權貨物的查處力度。雖然ACTA在信息權的條款中也設立了以不影響成員方與隱私權和保密信息相關的法律規定為前提條件，但在實踐中是否會造成導致權利的失衡的制度根源，值得進一步探討和關注。

在檢查權的規定方面，TRIPS第57條賦予權利持有人和進口人同樣的可以申請請人對于扣押產品進行檢查的權利。ACTA對此沒有特別進行規定。

ACTA在反擔保制度的規定上體現出不同的原則，以提供擔保中止放行為基本程序，允許例外情況下或者基于司法裁決的反擔保程序的適用。具體何為例外情況，ACTA并沒有明確，給各成員國留下了自行制定適用相關制度的空間。

在中國，保守當事人的商業秘密仍然是權利人或進口人信息權實現的一個前提條件。8.《條例》第6條規定，海關實施知識產權保護時，應當保守有關當事人的商業秘密。我國海關關于《中華人民共和國知識產權海關保護條例》的實施辦法（下文簡稱“《實施辦法》”）的第17條規定“海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當將貨物的名稱、數量、價值、收發貨人名稱、申報進出口日期、海關扣留日期等情況書面通知知識產權權利人。經海關同意，知識產權權利人可以查看海關扣留的貨物。” 同時《實施辦法》第26條規定“海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當將扣留侵權嫌疑貨物的扣留憑單送達收發貨人。經海關同意，收發貨人可以查看海關扣留的貨物。”由此可見，我國對權利人與、收發貨人的知情權予以同等的尊重。知識產權權利人或者收、發貨人都應向海關提供書面說明，雙方當事人都被賦予了同等的查看貨物的機會。我國的規定是符合國際上關于信息權和檢查權的發展趨勢。

（三）擔保和反擔保

TRIPS第53條和ACTA的第18條規定了邊境措施的擔保制度。TRIPS用兩個并列的條款分別規定了擔保和反擔保的程序。對于申請人提供擔保請求海關終止放行與被申請人提供反擔保請求海關放行賦予了對等的可供采用的程序。ACTA在反擔保制度的規定上體現出不同的原則，以提供擔保中止放行為基本程序，允許例外情況下或者基于司法裁決的反擔保程序的適用。具體何為例外情況，ACTA并沒有明確，給各成員國留下了自行制定適用相關制度的空間。

在我國反擔保制度適用的范圍是僅限于涉嫌侵犯專利權的貨物，并且只有在收、發貨人認為其貨物未侵犯專利權的情況下才能申請反擔保 。9.《條例》第19條規定，涉嫌侵犯專利權貨物的收貨人或者發貨人認為其進出口貨物未侵犯專利權的，可以在向海關提供貨物等值的擔保金后，請求海關放行其貨物。知識產權權利人未能在合理期限內向人民法院起訴的，海關應當退還擔保金。結合ACTA的新動向來看，我們可以考慮結合我國的實際情況來合理限定反擔保的適用范圍，豐富擔保的形式，設定合理的限額，完善程序的銜接。

（四）賠償

TRIPS的第56條規定了對于誤扣商品造成的損失、或使已放行的商品因扣留而造成損害，主管當局應有權責令申請人向該商品的進口人、收貨人及商品的所有人支付適當補償。ACTA對此并未提及。我國《條例》第29條規定了知識產權權利人在海關不能認定被扣留的侵權嫌疑貨物侵犯知識產權權利人的知識產權，或者人民法院判定不侵犯知識產權權利人的知識產權的情形下，知識產權權利人應當依法承擔賠償責任。

ACTA加大了處罰的力度，主管當局可以進行行政處罰，賦予邊境執法更大的威懾力

（五）救濟：

從救濟方式來看 ，TRIPS 的第59條和ACTA 的第20條都規定了銷毀侵權商品的救濟方式，也同樣地特別對于假冒商標商品規定了出了特殊情況下 ，要求成員方“僅簡單清除 非法粘貼的商標是不足以允許其再次進入商業渠道”。 相比TRIPS 的規定，ACTA 進一步規定了如果這些侵權商品沒有被銷毀，那么成員方必須確保除了個別特殊情況，這些侵權商品必須在商業渠道之外以避免對權利人帶來損害的方式進行處理，同時還規定了成員方可以授權主管當局對于確認侵權商品后實施行政處罰。由此看出，ACTA加大了處罰的力度，主管當局可以進行行政處罰，賦予邊境執法更大的威懾力。

我國的《知識產權海關保護條例》第27條規定了對于侵權貨物處理的四種方式，包括轉交公益機構，有償轉讓給知識產權權利人，消除侵權特征后依法拍賣以及對于無法消除侵權特征的貨物進行銷毀。2007年美國向WTO 提起的訴中國知識產權保護與執法措施案，其中焦點之一就是中國海關處理侵權貨物的方式問題。美國認為中國海關處理侵權貨物的方式違反了中國在TRIPS 協定第46條和第59條下的義務，中國海關缺少根據TRIPS協定第59條的規定銷毀或處置侵權貨物的權力，對于侵權貨物的處理方式可能使侵權貨物進入商業渠道或對知識產權權利持有人造成損害。同時美國認為中國的措施不符合TRIPS協定第46條第四句確定的原則,因為沒有證據顯示將除去侵權特征的貨物拍賣只發生在個別情況下。經過WTO爭端解決程序，專家組裁定認為在下面四項爭議措施上中國現行法律及其實踐符合中國加入 WTO 所承擔的國際義務，包括(1) 中國海關保護措施水平高于 TRIPS 協定的最低標準。 (2) 轉交公益機構的措施符合 TRIPS 的規定。 (3) 有償轉讓給權利持有人的措施符合 TRIPS 的規定。 (4) 拍賣和責令銷毀的措施符合 TRIPS 協定。但認為中國僅除去非法附在貨物上的商標的拍賣不符合 TRIPS 協定第 46 條的原則【6】。針上述裁決，國務院總理溫家寶于2010年3月24日簽署了中華人民共和國國務院第572號令，公布了《國務院關于修改〈中華人民共和國知識產權海關保護條例〉的決定》，在《條例》第二十七條第三款依法拍賣后增加“但對進口假冒商標貨物，除特殊情況外，不能僅清除貨物上的商標標識即允許其進入商業渠道”。

三、對中國的啟示

ACTA透露的有關知識產權邊境保護的最新發展趨勢下，我國在今后的邊境執法實踐中要注重內外兼修，內部注重立法的不斷完善和執法能力的提高，兼顧執法的有效性和快捷性，同時以利益平衡為根本導向以實現權利人利益和公眾利益之間的平衡；對外密切關注和研究知識產權邊境保護政策的新標準，充分利用其中的靈活性條款，探尋與國際標準相協調而又適應自身經濟發展狀況的執法模式 ：

（一）警惕轉運環節貨物風險增大。ACTA較之以往國際條約和協議最大的突破之一在于規定對于“轉運”貨物，轉運港海關可以進行侵權審查。雖然我國法律可以不在自己的國內法中規定查處轉運貨物，但是如果ACTA締約方都實施了這一制度，如果對于轉運貨物的調查不限于締約國之間，那么我國出口到外國的貨物也將面臨被調查、扣押、退回等風險。而對于這類調查會主要針對假冒商標商品。為此，我們要盡快向廣大的出口貿易型企業、加工貿易型企業傳遞這一信息，完善自身知識產權管理并注重與國際知識產權接軌，密切分析和預警走出國門的產品可能存在的知識產權風險。

（二）探尋侵權貨物處理的有效模式。ACTA強調了對侵權貨物處理要體現預防將來侵權行為的目的。我國應結合中國的實際，充分考慮銷毀侵權物品所帶來的執法成本與環境影響，建立一套由公益機構、執法機關、權利人都有效參與的侵權物品處理機制，在實現遏制侵權目的的同時尋找資源再生和有效利用的模式【7】。

（三）關注新興技術帶給邊境執法的挑戰。數字技術和網絡應用的推廣和普及使侵權形式和侵權主體更加多元化，電子商務的發展使跨境的國際貿易更為便捷。與此同時，也體現出與傳統交易所不同的交付和運輸方式。為此，也會給邊境執法提出新的挑戰，如何定位和發揮海關作為行政執法的作用，同時協調與其他知識產權行政管理部門的關系是有待研究的新課題。

【1】朱秋沅. 知識產權邊境保護制度理論與實務【M】.上海：上海財經大學出版社，2006.

【2】湯濤. 知識產權海關保護制度研究【D】.華東政法大學，博士學位論文，2009.

【3】張紅.我國知識產權邊境保護范圍探析—兼論知識產權貨物的平行進口問題【J】.北京：政法論壇（中國政法大學學報），2004,22(6).

【4】 Henning Grosse Ruse-Khan. A TRADE AGREEMENT CREATING BARRIERS TO INTERNATIONAL TRADE? ACTA BORDER MEASURES AND GOODS IN TRANSIT, Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition & Tax Law Research Paper Series No. 10-10:28.

【5】董瀟麗.TRIPS協議下我國知識產權邊境措施的完善【J】.南方論刊，2010( 10):40.

【6】余敏友，廖麗，禇童.知識產權邊境保護—現狀、趨勢與對策【J】.2010(1):26.

【7】 David Blakemore .A STUDY RELATING TO EXISTING METHODS OF DISPOSAL AND DESTRUCTION OF COUNTERFEIT GOODS AND PIRATED GOODS WITHIN THE ASIA PACIFIC REGION，WIPO/ACE/6/8, Advisory Committee on Enforcement, Sixth Session, Geneva, December 1 – 2, 2010：(22).