從Flava訴myVidster案看視頻書簽行為的侵權認定

文 / 馬寧 / 中國人民大學法學院

2012年8月2日，美國聯邦第七巡回上訴法院Richard Posner（大名鼎鼎的理查德·波斯納）法官撤銷了地區法院在Flava訴myVidster案中的初步禁令2.請求初步禁令的動議發生在所有事實和辯論未充分展開的階段。從實際角度來看，初步禁令問題上的獲勝方將在和解談判中有更大籌碼。但從法律角度，法院在這個階段的結論不能完全代表案件的最終實質性判決。，指出myVidster作為一家“社交性視頻書簽（socialvideo bookmarking）”網站，用戶在該網站上嵌入原告Flava的視頻代碼，myVidster隨后進行加鏈播放的行為不構成侵權，從而確認了視頻書簽技術具有“實質性非侵權用途”。我國《著作權法》目前正在第三次修訂中，最高人民法院關于審理侵犯信息網絡傳播權案件的司法解釋也在醞釀過程中。因此本案上訴法院的觀點，對我國的立法和司法都有一定的參考借鑒意義。

一、視頻書簽的性質界定：直接侵權，抑或幫助侵權

社交性書簽是一種超鏈接的收藏和分享的社交性站點。因為收藏的超鏈接可以被許多人在網絡上分享，因此也有人稱之為網絡書簽。用戶可以通過它來收集、分類、聚合感興趣的網絡信息，如新聞、圖片、視頻、音樂等，并可用多個關鍵詞標示和整理書簽。同時，也能方便地與其他人分享自己的個人收藏，并從其他用戶收藏中進行信息采集，快速地找到感興趣主題的站點。社交性書簽不同于瀏覽器收藏夾的地方在于，用戶不僅可以隨時看到自己的收藏，也可以讀到別人的收藏內容，尋找和自己興趣相同的人，關注他們閱讀的東西。而且方便的搜索功能也是瀏覽器收藏夾做不到的地方3.http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A4%BE%E4%BC%9A%E6%80%A7%E4%B9%A6%E7%AD%BE，2012年9月3日訪問。。

本案中，被告myVidster便是一家專注于視頻書簽服務的社交性（social bookmarking4.Bookmark，指【計算機】書簽（互聯網上的一種快捷定位方式）。）網站。用戶可以將其在網絡上發現的視頻資源標記到myVidster中，myVidster的其他訪問者可以通過關鍵詞搜索找到這些視頻資源。這個過程可以通過圖1展現。

由于用戶觀看視頻無須離開myVidster網站，用戶可能會以為所看的視頻是myVidster提供的，但實際上視頻卻是從存儲其的第三方網站服務器直接傳輸到訪問者電腦的。而myVidster主要是通過在視頻播放框內設置廣告來獲得收益。

視頻書簽的性質應如何界定，它是否構成侵權，審理本案的一、二法院持不同觀點。地區法院認為，myVidster對其用戶嵌入的視頻書簽在自己網站上進行加鏈播放，是為直接侵權行為提供了實質性幫助（materially contributed）。而上訴法院則認為，本案中的直接侵權行為是他人將Flava的視頻復制件上傳到了第三方網站，并且沒有證據顯示myVidster對上傳過程起到任何作用。

圖一 myVidster視頻標簽原理圖

另外，從技術層面來看，上訴法院認為，myVidster的用戶只是以嵌入代碼的方式在myVidster上標注了Flava的視頻，并沒有復制行為發生。myVidster展示了互聯網上可能享有版權、也可能不享有版權的視頻存儲第三方網站的名稱和地址，它就像連接兩部電話的交換機，僅僅提供了用戶電腦和視頻存儲網站之間的聯系，底層數據是通過第三方服務器發送到用戶電腦的，涉案視頻沒有存儲在myVidster的服務器上。因此，myVidster和它的用戶都不構成直接侵權5.即直接侵權的認定仍應遵循服務器標準。。

波斯納法官進而認為，訪問myVidster觀看侵權視頻的用戶規避了Flava的收費體系，這種行為相當于從書店偷了一本享有版權的書并進行閱讀，或相當于不買票而偷偷溜進電影院觀看享有版權的電影，這無疑是不道德的行為，但并沒有侵犯版權。由于myVidster的用戶標記視頻書簽的行為不是直接侵權，而幫助侵權的構成要件之一是對直接侵權行為提供了實質性幫助，因此myVidster對侵權視頻進行加鏈播放的“便利”行為不構成幫助侵權。

綜上，上訴法院認為目前沒有支持被告myVidster構成幫助侵權的證據基礎，因此撤銷了地區法院頒布的初步禁令6.案卷記錄顯示，本案還涉及被告myVidster在運營初期為用戶提供視頻拷貝存儲和下載服務，但這些行為與一二審對初步禁令的裁定理由—幫助侵權無關，因而不在本文討論范圍內。另外，原告起訴的理由還包括直接侵權和引誘侵權，這些將在地區法院的實質審理階段展開辯論。。

筆者認為，myVidster的視頻書簽服務實際上是一種信息定位服務（Information Location Service），即提供指向其他網絡服務器的鏈接。雖然觸發視頻播放的指令是用戶在訪問myVidster時發出的，但使視頻文件得以被獲得的卻是遠端的網站，而不是myVidster的網站，這反映的是涉案視頻內容在到達用戶計算機之前在互聯網上流動的實際情況。myVidster也沒有“決定”、“影響”或“創建”傳播發生地——遠端網站中的內容。因此，myVidster的視頻書簽只是為用戶訪問第三方網站服務器上的侵權視頻提供了一種通道，但沒有實施新的“網絡傳播行為”，不應混淆提供內容與提供包括信息定位在內的網絡技術服務這兩種不同的行為。對提供信息定位技術服務的網絡服務提供者而言，由于其并不直接提供作品，應該適用不同于內容提供者的歸責標準，即只有其對他人利用其網絡服務實施的侵權行為具有過錯時才需要承擔侵權責任，而且該過錯的標準應結合網絡的特點及網絡傳播作品的特點、所提供的服務及其行為，以及技術現狀等因素綜合加以判定。myVidster主觀上是否具有過錯，如教唆、誘導用戶上傳侵權視頻書簽，需要在地區法院對案件的實質性審理階段進一步查明。

二、視頻書簽服務提供商的免責條件

（一）myVidster的視頻書簽服務具有實質性非侵權用途

波斯納在二審裁定中還將本案與12年前他判決的Aimster案進行了比較。他認為，在Aimster案中，文件分享軟件的經營者即使沒有意識到具體侵權的存在，初步禁令的請求也得以準許。這是因為任何人安裝了Aimster的軟件，都可以在AOL的聊天室內輕而易舉地獲得享有版權的歌曲復制件。實際上，Aimster的前三個字母就是“AOL即時信息”的縮寫。盡管不能證明所有交換的音樂錄制品都是享有版權的，但顯然大部分甚至可能全部都是享有版權的，因此Aimster沒有證明它可以被用于實質性非侵權用途。實際上，如果沒有侵權內容它就沒有可以用來交換的東西了，因此Amister本質上是鼓勵侵權文件的交換的。但myVidster的情況就不同了，在該網站上的120萬個視頻書簽中，Flava只找到300個其擁有版權的視頻。由于myVidster的視頻書簽服務可以鏈接合法的信息，也可以鏈接侵權的、非法的信息，并且其中的侵權、非法信息只占很小一部分，因此其具有無可否認的合法用途，即具有實質性非侵權用途。

視頻書簽技術宜被認定為具有‘實質性非侵權用途’，不能僅僅因為其含有指向侵權文件的鏈接就簡單地推定網絡服務提供者具有主觀過錯，而應更加全面地綜合判斷網絡信息服務提供者的主觀意圖，以及是否客觀上推動了侵權行為的發生。”

（二）網絡服務提供商的免責條件：不具有主觀過錯

視頻書簽技術具有實質性非侵權用途，并不能作為網絡服務提供商免責的充分條件。因為前者是比較容易認定的客觀事實，而幫助侵權、引誘侵權的可歸責性——主觀過錯則是一種心理狀態。當證據能夠證明網絡服務提供商有促成他人侵權行為的言論或行為時，“實質性非侵權用途”將不能阻止責任的產生。換言之，如果網絡服務提供商幫助或引誘他人侵權的意圖已經得到了證明，則根本沒有“實質性非侵權用途”的適用余地。本案中，如果myVidster積極鼓勵用戶標注指向第三方侵權網站的視頻書簽，或誘導/鼓勵第三方網站提供侵權內容，或與第三方侵權網站合作從用戶觀看中進行收益分成，則很可能構成對直接侵權的實質性幫助，從而承擔版權侵權責任。因此，不論網絡服務提供商如何運用視頻書簽技術，如果其商業模式沒有反映出主動造成侵權風險的意圖，應該享受避風港規則的保護。

近年來，隨著SNS（社交網絡服務）的迅猛發展，允許用戶在發言中標注視頻書簽從而在自己網站中提供加鏈播放的現象越來越普遍7.如百度貼吧、新浪微博、人人網、新浪微吧等網站。，因為這可以在滿足用戶分享需求的同時延長用戶在網站的停留時間，從而為網站流量變現提供更多機會。而一些被鏈接的視頻分享網站也樂于主動提供分享功能8.如優酷、土豆、PPTV等網站都提供一鍵分享功能。一般來說，用戶可以通過復制“視頻地址”，或“FLASH地址”或“HTML代碼”到編輯器（具體哪種方式取決于目標網站編輯器的支持能力），來達到分享視頻資源的目的。http://jingyan.baidu.com/article/ a3aad71a8d22c3b1fb0096d8.html，2012年9月3日訪問。，希望借助社交網站的高人氣給自己的視頻播放帶來更多人氣，從而提高潛在的廣告收益。由于我國視頻分享網站的正版化率已經達到比較高的水平9.在18家最大的視頻網站當中，正版率最低也已達到76%以上。見《閻曉宏：我國視頻網站版權狀況已根本性好轉》，http://www.ncac. gov.cn/cms/html/309/3517/201203/738699.html，2012年8月18日訪問。，并且視頻分享網站原創內容不斷豐富，因而這種形式的視頻書簽技術宜被認定為具有“實質性非侵權用途”，不能僅僅因為其含有指向侵權文件的鏈接就簡單地推定網絡服務提供者具有主觀過錯，而應更加全面地綜合判斷網絡信息服務提供者的主觀意圖，以及是否客觀上推動了侵權行為的發生，“一刀切”式的機械判斷將會阻礙互聯網信息產業的正常發展和合法文件的傳播。

三、結論和展望

視頻書簽雖然是一種較為新型的技術，但其可能引發的著作權侵權問題卻并不鮮見。“幫助侵權”是為了適當加強對版權的保護，將本身不受“專有權利”控制的行為界定為“幫助侵權”的前提是該行為具有可責備性，也即行為人具有主觀過錯。不能因為視頻書簽中含有侵權鏈接，就去“推定”網絡服務商具有主觀過錯。網絡服務商的過錯只能由權利人舉證證明，而不能僅僅從網絡服務商沒有發現和制止侵權行為這一事實中推出。

當前，世界范圍內的互聯網產業形態正處于高速發展變化中，新技術、新模式層出不窮，我國司法審判面臨著有效保護著作權與促進技術創新、產業發展的和諧統一的重任。在個案中準確恰當地把握技術作為工具、手段的價值中立性和多用途性，是一個考量法官智慧的永恒命題。