如何防范一級土地開發中的法律風險?

李晨律師：

您好！

隨著房地產調控進入一個新周期，房地產市場開始更深層次的結構性調整。2011年末至2012年初，被冷藏了一段時間的一級土地開放市場又迎來了春天，幾大地產商都紛紛將目光投向了一級土地開發，而中小房企似乎也在抱團取暖，投向一級市場。我所在的一家房地企業很希望能跟上市場的腳步，進入一級市場。但是一級土地的開發，畢竟專業性較強，法律方面存在較多限制，開發商進入一級市場存在很多法律風險。

同時，我們考慮到，小企業自身內部的管理體系又不是十分完善，可能會對開發項目造成影響。我們從各方了解到，李律師在房地產開發和企業風控領域有較豐富的實務經驗。所以，請問李律師：房地產企業在一級市場的開發中，應當注意哪些法律風險？怎樣防范和控制這些風險？

讀者：李明月

李明月讀者：

您好！

正如您來信中所言，目前房地產市場中一級土地開發正在悄然走熱。由于房地產調控政策持續發酵，很多資金實力一般的中小房企為度過樓市“寒冬”，進行了各種市場的投資嘗試，轉做一級市場項目，眼下正越來越成為許多中小房企的求生選擇。

然而，一級土地開發高利潤的背后，也蘊藏著高風險，尤其是法律風險，對項目的成敗以及企業的發展，都存在著巨大影響。因此，本期我期望通過對一級土地市場開發的分析，幫助各企業做好法律風險防控的工作。

一級土地開發的概念和法律規定

土地市場的一級開發，是指按照城市規劃、土地利用總體規劃、城市功能定位和經濟發展要求，由政府統一組織，土地一級開發主體實施，通過征地拆遷和市政建設，使建設用地實現宗地平整、市政配套的狀態，使該區域范圍內的土地達到“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”的建設條件（熟地），達到出讓標準的土地開發行為。簡單地說，一級開發就是通過拆遷、土地平整將“生地”變為“熟地”以達到出讓標準的過程。土地一級開發的過程實際上是一個土地所有權、使用權等權屬的轉移和流動的過程。

我國土地一級開發是伴隨著土地儲備制度的發展而產生的，自2005年開始，各地的地方法律法規等開始進行嘗試性的規范。直至2007年11月19日，國土資源部、財政部、中國人民銀行聯合頒布了《土地儲備管理辦法》，標志著我國的土地儲備制度已經進入全面改革發展的階段。隨著我國土地儲備制度的建立和完善，土地市場化步伐加快，土地的一級開發整理也向“政府主導、市場化運作”的模式發展。在這一前提下，企業參與儲備土地前期開發進入了高潮。

2010年5月13日，國務院發布了《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》，其第二條第（十）項內容規定：鼓勵民間資本參與土地整治和礦產資源勘探開發。積極引導民間資本通過招標投標形式參與土地整理、復墾等工程建設，鼓勵和引導民間資本投資礦山地質環境恢復治理，堅持礦業權市場全面向民間資本開放。此條是一個強烈的信號，意味著一直由政府主導的土地一級開發項目將更為積極地鼓勵民間資本進入。

在全國層面的法律法規和地方規范齊頭并進的推進下，一級市場的土地開發呈現出了蓬勃發展的態勢。

一級土地開發的法律風險

1、土地收益分成方式中的收費風險

土地一級開發獲得收益的方式目前大體有兩種，一為固定收益率，二為參與土地收益分成。企業往往傾向于第二種較高回報的收益方式。然而，企業在投資時應注意各地對土地收益分成的限制政策，如海南省2006年7月19日頒布實施《海南省人民政府關于規范企業參與土地成片開發的通知》規定，土地出讓收入扣除土地開發成本后余下的純收益部分，土地一級開發商可分成的比例最高達70%。四川省2011年5月10日實施的《關于進一步加強國有土地使用權出讓收支管理的通知》(川國土資發〔2011〕36號)規定，四川省境內禁止企業以任何方式參與土地出讓收益分成。各地政策的不同將導致開發商投資的收益收取方式的確定和具體的投資決策。

另外，根據《國務院辦公廳關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》以及《國有土地使用權出讓收支管理辦法》等規定，從2007年1月1日起，各地建立土地出讓收支預決算制度，土地出讓收入要全部繳入當地國庫，支出一律通過基金預算安排，未列入預算的各類項目一律不得通過土地出讓收入支出。因此，能否將土地收益分成列入土地出讓支出預算，是決定能否采用土地出讓收益分成方式的關鍵，也是開發商面臨的主要風險之一。

可見，在各地投資項目時，由于當地政策不同，對企業決策的收益方式影響巨大，甚至可能陷入違法困境，開發商需要作好市場進一步規范時收益收窄的準備。

2、政府信用及政策法律風險

一級土地市場是一個受政策影響很大的市場，受到國家層面的政策和地方層面的政策共同制約的影響。國家政策對土地開發項目的主要影響包括城市化建設、土地利用政策、征地所涉及的拆遷與補償政策、產業稅收政策等。這些政策的變化可能會帶來建設成本的增加和招商工作的難度的加大，最終影響土地出讓與租賃進程。地方政策風險因素主要為省、市制定的有關土地政策。

與法律相比較，政策具有綱領性、不確定性的特點。或許由于領導的更迭，或許由于上級出臺與該政策相沖突的文件，或許由于利益的驅使導致政府的誠信問題等，都會導致合同依據政策而變化，產生了政府違約的行為，導致開發商的收益根本上難以保證。

3、投資成本與融資風險

一級市場的前期投資，屬于資本高度密集型業務，投資數額大、投資回收期長，開發過程中，需要金融業的密切配合。由于金融的可變因素甚多，所以房地產投資的金融風險的影響因素也很多，這些風險主要包括：金融政策調整風險、銀行調高貸款利率風險和銀行催還貸款風險。

實踐中，從事一級開發的大多數是項目公司，融資比較困難。原因在于：一是企業成立時間短，缺少經營業績，市場信譽和銀行信用還沒有建立起來；二是企業缺少固定資產或其他有效財產作為融資抵押；三是受國家宏觀調控政策的影響，銀行對包括土地一級開發在內的房地產行業貸款處于收縮狀態；四是缺少債券、股票上市等直接融資渠道。這使得許多企業面臨資金鏈斷裂的尷尬和窘境。

4、市場前景與一二級銜接開發的風險

參與土地一級開發的開發商往往是希望在二級市場開發中投得先機。因此許多企業通常加大在前述與政府平臺公司共同成立的項目公司的持股比例，為其在二級市場摘牌作好準備。他們認為，只要持股比例大了，即使遇到對該地塊志在必得的公司不計成本地與土地一級開發商抬價，當競拍價達到一定金額時土地一級開發商便會理智地放棄繼續競拍，而此時拍賣成交價已非常高，僅是從土地一級開發的收益分成上，土地一級開發商也已可獲利不菲。

然而，如果該地塊市場前景并不好，當初為了擴大持股比例而投入巨資便很可能成為開發商參與土地一級開發失敗的原因。因此，如何確定在項目公司的持股比例，也是重要風險點之一。

同時，由于中國實行土地利用計劃管理及建設用地總量控制，土地出讓要依據年度用地供應計劃進行，納入供應計劃的土地才能上市出讓。若土地預計未來上市出讓時間不確定或超出預期，開發商不能及時收回投資，融資成本將會隨之增加，難以實現既定的項目投入產出比。

5、決策與管理風險

重大投資項目的決策，無疑是開發商性命攸關的事。許多企業對開發的房地產項目前期調查不周、不細，所依據的信息不夠準確，對購買力及項目的銷售前景預期過于樂觀，后期運作中出現與當初的估計有較大偏差，如房型、面積、區位等，都造成了決策的草率和風險；項目運作中，如工程物資、材料等建材價格上漲、工程造價上漲，都需要決策及時和有效支持。

企業的管理風險，主要體現在一些房地產企業不具備施工資質與能力，許多項目和工作都采取外包服務的形式，無論規劃設計單位、施工單位、監督單位、材料供應商，還是營銷策劃機構、銷售代理機構、物業管理公司以及房地產開發其他環節的相關單位，都有自己獨立的運作模式，而房地產開發商主要承擔一個資源整合或系統集成的角色，這也在一定程度上弱化了房地產企業自身的管理意識。同時，有的企業因疏于管理，不按工程進度控制，對工程質量又缺少專人監督，這些管理松懈的問題，都會增加成本，影響效益，導致工期拉長，資金受套，項目經營虧損巨大。

一級土地開發的法律風險防控措施

初步了解了前述的重大風險后，房產企業又應當如何積極應當，找到行之有效的防控措施呢？本律師提出以下建議：

1、土地收益分成操作下的風險防范

在作好項目當地的政策調研前提下，開發商還要與當地政府提前核實土地收益分成能否列入該市的土地出讓收入支出預算，并要求政府就此出具正式的確認承諾文件。在項目實施過程中，開發商要特別注意核實相應的預算程序是否履行。否則，開發商將面臨無法實現土地出讓收益分成，投資無法收回的風險。

同時注意確認項目土地的上市出讓時間，并考慮該上市出讓時間是否與投資人的預期投資回報周期相符。否則，開發商的投資將存在商業上的風險，建議重新評估采用土地出讓收益分成模式收回開發成本的可行性。

2、重視一級開發合同中對政府的約束條款

由于土地一級開發的法律和行政法規不全，地方的特別規定有時不明確，因此企業參與土地一級開發完全靠合同條款來確定自己的權利和義務。在有法律規定的情況下，合同條款中沒有約定的可以依照法律規定來執行，在沒有法律規定或者法律規定不明確的情況下，對合同條款的要求更高，要求將合同履行中雙方的權利義務作詳盡的規定，在履行過程中出現問題時，一定要通過書面的補充協議或者會議紀要方式明確，在發生爭議時有據可依。

建議開發商應當要求政府的正規文件。一般情況下，簽訂土地一級開發項目合同的主體都不是一級政府，而是政府下屬的部門、事業單位等，因此索取正規文件很有必要，以正規文件的形式確認土地一級開發是一級政府的意志，而不是政府下屬部門、事業單位等意志。在發生政府人員更迭時，能夠依據政府文件維護企業的權利，這對企業防范法律風險非常重要。有鑒于此，完善、合法、有效的法律文本，有效的追償措施（如約束政府方面的擔保條款、異地仲裁條款）等都將是面臨政府違約時維權的有力依據。

3、拓寬融資渠道

開發商為防止資金鏈斷裂帶來的壓力，可以積極拓展多元化的融資渠道，化解融資難題，比如土地資產證券化、債券或股權融資、信托融資、私募、法律法規允許的保險基金、企業內部融資、企業間聯合融資、引用外資等多種形式。

在這一過程中，政府提供相當的融資擔保并明確擔保條款對融資是非常有利的。根據土地一級開發融資的需要以及相應投資資金風險的分析，確定需要貸款的數量。該貸款或其它融資項目，若有政府出面協調并提供相應擔保，可最大限度降低企業的投資風險，并獲得融資支持。

4、作好一二級市場的聯動控制

在謹慎確定與政府平臺公司共同成立的項目公司的持股比例的同時，企業應當制訂全面系統的開發可行性報告，將二級市場銷售中存在的癥結問題落實考慮可能性。同時，在簽訂合作意向書和框架協議階段，確保出讓方式與利潤分配、雙方權利義務在協議中明確體現，合同在約定開發土地具備出讓條件時，對土地的出讓時間、主要規劃條件和出讓方式必須明確、清晰地予以約定，并合理約定保底條款，確保企業一定的投資利潤回報。

5、全面的企業風險控制手段的介入

房地產企業的內部管理法律風險控制至關重要。企業在決策中是否有科學的流程和權限規定、在設計投資方案和變更方案時是否設立了科學的流程管理手段以減少設計變更帶來的成本增加、公司銷售系統是否因為權職不明職責不清而導致不必要的訴訟成本，這些問題都是房地產企業在對外投資時，可能隨時“后院起火”的隱患。

攘外必先安內。尤其在企業對外投資風險巨大的一級市場投資時，企業內部的風險控制必須落到實處，才能避免由于企業自身的管理失誤或權責不明，導致了項目最終的失敗或企業的巨大虧損。

因此，必要時，企業應當高瞻遠矚并積極地事先引入外部的專業外部法律風險控制管理團隊，對企業的內部法律風險控制做到全方位的把控和管理，以從根本上完成企業的自控的目標。

(作者系北京市大成律師事務所上海分所律師)