寧夏治理中軟性治理規范運用的必要性分析

摘要：軟法研究方興未艾，寧夏軟性治理規范的存在不僅可以有效地溶解回族傳統文化中長期存在卻不被國家制定法所承認的道德規范和社會習慣，更可以成為及時運送實質法治精神的便捷途徑。軟性治理規范的運用不僅可能而且必要。

關鍵詞：軟性治理規范；法治；公共治理

中圖分類號：D903文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）24-0132-02

2008年，時值寧夏回族自治區50年大慶，同時也是共和國改革開放30周年，從法學研究的角度來看，正是一個對以往的治理模式進行總結和反思的時間點。與此同時，金融危機來勢洶洶，國內的經濟形勢也不容樂觀，治理模式是否有必要轉型？如何轉型？改革如何向深水區推進？這些問題催促法學研究者思考。

1997年9月，黨的十五大報告確立了“依法治國”的法制目標。報告指出：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事業，管理社會事務……”?？梢?，我國法治理念的提出，從一開始就強調了民眾的參與和治理的開放性。

2002年11月，黨的十六大報告又提出了“健全民主制度，豐富民主形式，擴大公民有序的政治參與”的政治目標。這實際上是中國進一步適應治理轉型大潮和公共領域開放的又一信號。

2004年下半年，國內學者梁劍兵開始關注和研究“中國的軟法律問題”；幾乎是在同時，北京大學法學院的羅豪才教授和他的學生們也開始研究和關注這一問題。2005年9月，梁劍兵在燕南網BBS法治論衡版發表了《軟法律論綱（征求意見稿）》，并將正式論文提交給當年十一月召開的中國法理學年會。2005年12月8日，北京大學法學院成立軟法研究中心，羅豪才教授在這次會議上，正式提出“軟法”作為中國法學研究的范疇性概念，獲得了三十多位法學、政治學、公共與政府管理學著名學者的注目，并引發了熱烈的討論。隨后，又先后舉行了數次學術探討和研究活動，比如，在羅豪才教授主持下，僅2005年12月，北京大學軟法研究中心就舉行了兩次小規模的研討活動；12月24日上午，“行政指導與軟法研究———以泉州工商行政指導實踐為研究樣本”研討會在中國人民大學舉行。研討會由中國人民大學憲政與行政法治研究中心、北京大學法學院軟法研究中心共同主辦，羅豪才教授、姜明安教授、韓大元教授，莫于川教授等數十位專家學者出席了研討會[1]326。

一開始，羅豪才教授等學者傾向于認為“軟法的根本特征就是其不具有法律約束力，不可以由法院強制執行”的行為規則，但是，這種認識有可能導致否定軟法的法律屬性（比如，無法解釋各國通行的仲裁法律制度），顯然在學理邏輯上不能自洽，并有可能導致軟法律規則與其他社會規則的混同。因此，上述的觀點正在和逐漸發生新的變化。比如，姜明安教授就從哈特關于法的定義和特征出發，傾向于認為：“軟法是法；軟法是非典型意義的法”[2]87。

筆者作為法學人，對這一理論動態自然予以關注，同時筆者意識到，這有可能正是給寧夏制度建設提供了一種新的思路。寧夏作為民族地區，天然存在著較其他地區更多的軟性法治資源，如民族習慣、宗教規則等。治理的開放性和公眾的參與可能和一些普通省份相比更為重要。

軟法律本來就是存在于社會之中的，或者用經濟學的語言來說，它們本身就不具有社會的外在性，這使得它們比之硬法律和地方性知識，更具有法治本土資源的意義。同時，它也雙向地與硬法律和地方性知識具有自然的親和力，可以有效地舒緩國家強力和社會民眾意愿之間的阻抗，減少法治實現的成本，這就值得對其進行法治本土資源意義上的發掘、整理和價值分析。

寧夏作為民族自治區，改善和發展社會主義的民族關系，加強民族團結，尊重少數民族自治權利與加強民族區域自治的法制建設應是我區治理中永不放松的課題。

目前我們可以輕易的觀察到：我國由于現階段正處于經濟體制和社會的轉型期，各種新的社會關系都迫切需要法律調整，而國家法律（硬法）供給卻嚴重不足。這樣的情況在寧夏法治建設中自然也有體現。此時應看到，軟法的迅速發展是人們追求公平、正義的美好理想與硬法因種種條件限制而實現公平、正義不足的矛盾使然。在寧夏這樣一個民族意識與宗教意識、法治意識交雜之地，法治建設更應重視軟法所可能起到的作用。

筆者認為，對于在公共治理中所凸顯的，不以凌駕于社會之上的組織化機構實施強制作為后盾，社會行動者為達到共同目標而制定規則并實踐規則的行動，軟法是對此進行概念化的有效工具。同時，軟法的實施中的參與和協商精神使它可以有效地溶解回族傳統文化中長期存在卻不被國家制定法所承認的道德規范和社會習慣，有利于吸取民族法制的“本土資源”，與軟法機制的回應性特征相結合，使得軟法成為及時運送實質法治精神的便捷途徑。自治區多次進行普法教育，但我們應該看到，這樣的普法是一種植入式的運動機制，著力于使人們對不熟悉的法律規范進行普及教育，提高人們的對它的認識與理解，非如此，不足以迅速提升自治區的法治現代化進程。但我們也應認識到，“普”的法終究是一種依靠命令——強制模式推行的規范，仿如一株新苗，剛剛栽下，在茁壯成長之前總有不服水土之虞。但若我們能發現利用一些軟法，讓這些在開放和商談模式中成立的規則輔助治理和輸送實質法治精神則必將大大提升民眾對法治的理解與遵循。

從有利于憲政的角度看來，軟法機制在一定意義上使民主因素融合在法制框架之中，它采取一種直接的參與式的民主，其中蘊涵的商談治理模式的理念更能對自治區的民主法治建設有所幫助。對自治區人大的工作也必能有所啟發。

據筆者觀察，軟性治理規范形態在自治區的現實治理中切實存在的。其在區內的表現形式約有四個方面，一為民族習慣，民族習慣是一個民族長期形成的生活方式，生活傳統，生活智慧的體現。它是一個民族在社會生活中自發形成的行為模式。民族習慣沒有國家強制力的支撐，但從生活實踐觀察，任何一個生活在群體中的個體，要獲得群體的認可，必須接受和遵守一定的群體規則。民族習慣雖然不是具有國家強制力的社會規范，但對生活在民族中的個體而言，民族習慣卻必然影響著他們的行為。民族習慣沒有經過任何立法會議的批準，但它的效力卻可能作用于本民族的每個個體。在寧夏，民族習慣重點體現為回族群眾的生活習慣，如：婦女出門戴頭巾，不食豬肉等。二為村規民約，村規民約是基層群眾自治組織，通過民主協商的方式，依據本地、本村的實際情況，集體制定的規范本自治組織內部人員行為的一系列規范。這是一個基層自治組織內部成員的集體意思表示。三為宗教規范，宗教習慣和本宗教信仰聯系的，指引教眾行為的一種行為規范。在民族自治地區，以寧夏伊斯蘭教為例，宗教方面的規范一般認為包括古蘭經和圣訓。在當地，伊斯蘭教中的阿訇往往以之作為調解糾紛，處理教眾矛盾的基本規則。據筆者在寧夏西吉的調查，古蘭經和圣訓在該地具有較高的權威性，阿訇往往加以引用。四為用人單位的規章制度，用人單位的規章制度是用人單位依法制定，在本單位實施的用功管理的規則和制度的綜合。規章制度雖然是用人單位指示命令權的體現，但是勞動者的民主參與往往必不可少，因而，它也符合自下而上、強調協商、尊重權利的軟性治理規范的特征，理應屬于軟性治理規范的組成部分。根據我國勞動法的規定，此處的用人單位自然包括了企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、事業組織、國家機關、社會團體等多種主體。

軟法的存在不僅是社會秩序的自然成果，同時必然會對寧夏“硬法”，即國家法的運行產生影響。國家法的順利運行則確需軟法的輔助。眾所周知，民族地區的社會管理形勢經常是頗為復雜的，在民族地區施行治理，更要強調對權利的尊重，這就要求政府不僅要力行法治，保證國家法的正確實施，同時也要注意對軟性治理資源的運用，使國家法的運行和軟性治理規范有效結合，并以此達到事半功倍的效果。

軟性治理資源要在較為廣大的地區取得效力，是否有接入司法途徑的管道是非常關鍵的。應通過司法解釋在個案中的巧妙應用，來體現當地軟性治理規范的效用，因軟性治理規范往往是某一范圍內社會集體自然形成的規則，社會成員認可度較高，與國家法相比，容易取得較好的社會效果。軟性治理資源可以成為司法的外圍防線，司法作為解決社會矛盾的最后防線，其自身的承受力有限，而社會矛盾的多元化程度越來越高，僅僅依靠國家法的運行難以取得理想的治理效果。軟性治理資源植根與民間，體現了民間的自治性和多元共治。從而往往在個案中更容易取得“公正”的社會認同。司法公正有程序公正和實體公正，從社會效果來看，軟性治理資源可能取得的社會效果即民眾對個案實體公正的認同，往往要高于司法途徑所獲取的效果。綜上所述，軟性治理資源與司法的對接不僅是軟性治理資源獲取權威性效力的需要，同樣可以是司法彌補自身不足的方法。

調解制度是我國多元化糾紛解決機制中的重要內容，是我國糾紛解決機制的特色所在。而軟性治理資源的運用在調解制度中顯得尤為重要。上文已經談到，軟性治理資源的權威來自民間，而如果想通過調解的方式化解糾紛，民間的非正式規則恰恰至關重要。在調解的進程中，調解會議的召開往往必不可少，而調解會議中的說理往往并不是國家法的法理而多以生活經驗、民間習慣、宗教習慣中的“理”來講述，國家法往往在這樣的調解過程中被化入到這樣的說理方式之中，在非正式的協調方式之中將矛盾化解。

可見，寧夏治理中軟性治理規范不僅切實存在，而且必將對寧夏的法治進程產生重大的影響。作為寧夏的法律人，正視這樣一種治理規范的存在并加以良好的運用，是法治現實賦予我們的使命。

參考文獻：

[1]羅豪才.軟法與公共治理[M].北京：北京大學出版社，2006.