間接正犯初探

摘 要 “間接正犯”是刑法理論中的一個復雜問題。自從1979年《中華人民共和國刑法》頒布、實施以來，雖然人們對間接正犯有了一個相對來說比較直觀、清晰的認識，但在間接正犯的基本理論上仍有許多爭議之處。本文在吸收借鑒刑法間接正犯研究成果的基礎上，就間接正犯中的一些疑難問題進行探討。

關鍵詞 間接正犯 正犯性 成立范圍

中圖分類號：D924文獻標識碼：A

一、 間接正犯有無存在的必要

按照《德國刑法教科書》的定義，間接正犯是“為了事實構成要件該當行為，以利用他人作為‘犯罪工具’的方式來實現犯罪構成要件者”。

間接正犯在刑法上有無承認的必要，在學說上存在爭論。

客觀主義的刑法理論認為，共犯即教唆犯和從犯從屬于正犯的犯罪而成立。正犯不構成犯罪時，教唆犯和從犯即不構成犯罪，因而也就沒有處罰的根據。

在主觀主義的刑法理論看來，共犯是數人共犯一罪，只要行為共同，即屬共犯，無所謂從屬性；共同犯罪人中，即使有無責任能力人或無犯罪意思人，對于共犯的成立則不發生影響。

二、間接正犯的正犯性的理論爭鳴

在間接正犯的理論中，間接正犯的正犯性是一個核心問題，即間接正犯并未親手實行犯罪，又為什么要將其視為正犯？關于這個問題，國內外的刑法學界主要有以下幾種觀點：

1、工具說，由德國學者等人創立并大力倡導M．E．Mayer。該學說認為間接正犯是利用他人犯罪，被利用者不過是利用者實施犯罪的工具而已。

2、因果關系中斷說，該說為德國學者所倡導，主張在因果關系進行中，介入一定的自然事實或他人的意思自由行為，而使原有的因果關系中斷。

3、原因條件區分說，該說認為對于結果發生具有一定關系的先行行為為原因，具有原因力，利用者行為對于結果賦予原因，被利用者之行為不過條件而已，利用者應負正犯之責。

4、正犯意思說，該說的出發點在于行為主觀上所具有的意思，其認為如果行為人是以為自己犯罪的意思或者說是出于為了自己的利益之目的而實施行為的就是正犯。

5、構成要件說，認為實行符合構成要件定型性的行為均為正犯行為，間接正犯只不過是實行的方式之一。

上述諸說中，筆者認為構成要件說的觀點較為可取。實行符合構成要件定型性的行為均為正犯，間接正犯只不過是實行的方式之一。這就是說，如果我們要證明間接正犯的正犯性，我們只需要證明行為人（間接正犯）的客觀行為是符合刑法各罪構成要件的就可以了。

至于其余諸學說，都不可必免的存在一些理論上的缺陷：“（1）工具說專注于被利用者的工具性，卻忽視了利用者自身所表現出來的社會危害性和人身危險性，在被利用者具有自由意思時，利用者不能作為正犯以得到應有的懲罰，有違罪刑相適應原則。（2）因果關系中斷說在中斷種類排除中是否包含過失行為爭議頗大，而且它無法解釋在利用有故意的工具場合存在故意行為使原有因果關系中斷為何仍成立間接正犯。（3）原因條件區分說重視了利用行為，卻把被利用者的行為這一導致結果產生的直接原因僅視為條件，這顯然是令人難以茍同的。（4）正犯意思說認為以為自己犯罪的意思或者說是出于為了自己的利益之目的而實施行為的就是正犯，如按該說的觀點，行為人只要不是為自己犯罪的意思或利益而是為了他人的犯罪意思或利益實施行為的，就不是正犯了，這也應是不能為人所接受的。

三、間接正犯的成立范圍

關于間接正犯的這一方面，學術界的觀點并沒有完全統一。概而言之，間接正犯的成立范圍包括以下幾個方面：

1、利用無責任能力者（含未達到責任年齡的人）的身體活動（無責任能力者的介入）。無責任能力者的身體活動不是基于自由意志的行為，故不能將其結果歸責于無責任能力者，只能歸責于其背后的利用者，肯定利用者的行為具有構成要件符合性。

2、利用他人不屬于行為的身體活動（非行為的介入）。如利用他人的反射舉動或者睡夢中的動作實現犯罪的，屬于間接正犯。

3、利用者對被利用者進行強制，使之實施一定的犯罪活動（受強制的行為的介入）。（也有學者將這種類型歸入上述第二類，如大谷實）。

4、利用缺乏故意的行為（無故意者的介入）。這就是所謂利用不知情者的間接正犯。

5、利用有故意的工具（有故意者的介入）。所謂有故意的工具，就是指被利用者雖然有責任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。

6、利用他人的適法行為（適法行為的介入）。例如利用他人的正當防衛、緊急避險行為實現犯罪，一般認為成立間接正犯。

四、間接正犯的著手時間

在間接正犯的情況下，犯罪分子不是直接向被害人下手，而是利用他人加害于被害人。如何認定間接正犯的著手，就成為一個值得研究的問題。在刑法理論上，關于間接正犯的著手標準，存在以下三種觀點:

1、被利用者行為的著手就是間接正犯的著手（客觀說），此說認為被利用者的行為就是間接正犯的犯罪行為，因此間接正犯著手標準應求諸被利用者的行為。

2、利用者行為的著手是間接正犯的著手，而不以被利用者的行為為轉移（主觀說）， 此說認為間接正犯在利用他人犯罪的故意的支配下開始實施利用他人的行為，是間接正犯的著手。

3、間接正犯不可一概而論，應區別對待：在一般情況下應以利用者行為的著手為間接正犯的著手，但在利用有故意的工具的情況下，則應以被利用者的著手為間接正犯的著手（折中說），主張以主觀說為主，客觀說為輔。

在認定間接正犯的著手時，到底以什么為標準呢？對此，筆者認為陳興良老師的觀點較為可取。陳老師認為，間接正犯是實行犯的特殊形態，因此，間接正犯的著手無異于實行犯的特殊形態，由此可以得出結論，在利用他人犯罪的支配下，開始實施利用他人犯罪行為，就是間接正犯的著手。在這個意義上說，陳老師主張主客觀統一說：“間接正犯的著手應以利用者行為的著手為標準，我們的結論與主觀說相同，但出發點卻完全不同。主觀說將被利用者的行為視為間接正犯的行為，因而從利用者的主觀上尋找著手的標準。在將被利用者的行為視為間接天上犯的行為這一點上，主觀說與客觀說并無二致，筆者認為這是違背間接正犯的構成原理的。間接正犯是獨立的正犯，它對于被利用者沒有任何屬性，只有利用行為才是間接正犯的構成要件的行為，至于被利用者的行為，正如有的刑法學家指出，不過是利用行為與結果間之中間現象而已。簡單地說，就是利用者實現犯罪結果的‘中介’。所以，主觀說的結論雖然正確，前提卻不妥；客觀說前提與結論都錯誤。折中說對不同的間接實行犯的形態采取不同的著手標準，其具體理由尚未見闡述，而放棄間接正犯的著手的統一標準，受到一些刑法學家的非難，但論據也不夠充分。折中說這所以主張在利用有故意的工具的情況下，間接正犯的著手應以被利用者的行為為標準，就是因為被利用者的行為是故意犯罪行為，相當于共同犯罪中的正犯。而根據客觀主義的共犯從屬性理論，應以正犯的著手為共同犯罪的著手。筆者認為，根據中國刑法理論，這種觀點是不能成立的。因數中國刑法摒棄了共犯從屬性理論，堅持主觀與客觀相統一的原則，因此，即使是教唆犯，也應以教唆犯的教唆行為的著手為教唆犯的著手標準，而不以正犯的著手為轉移。間接正犯與教唆犯相比，對被利用者具有完全的獨立性，那就更沒有理由將被利用者的行為的著手作為間接正犯著手的標準。”

五、 結論

隨著我國社會的不斷向前發展，法治建設日益健全，新型犯罪不斷增加，犯罪方式和手段也日益復雜，對間接正犯產生認識上的模糊和爭議合理而又必然，刑法也將隨之深化。在現有法律機制下的司法實踐中，只要認真研析犯罪構成，認真分析和對待利用他人犯罪的行為，準確界定利用的內涵和外延，并對之進行深入的法律分析，只有從犯罪的基本構成出發，細致分析其確切含義，才能準確認定間接正犯并對其進行實務操作，在復雜多變的現實中正確定罪。

（作者單位：中南財經政法大學刑事司法學院）

參考文獻：

[1]林維．間接正犯研究．中國政法大學出版社，1998．

[2][德]耶賽克．徐久生譯．德國刑法教科書.中國法制出版社，2001．

[3]馬克昌．比較刑法原理：外國刑法學總論．武漢大學出版社，2003．