論我國(guó)立法不作為的救濟(jì)

摘 要 我國(guó)存在大量立法不作為問(wèn)題，目前還沒(méi)有建立起有效的救濟(jì)制度；筆者認(rèn)為應(yīng)該在全國(guó)人大下建立憲法委員會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)立法不作為的問(wèn)題進(jìn)行救濟(jì)。

關(guān)鍵詞 立法不作為 憲法委員會(huì)

中圖分類(lèi)號(hào)：DF74文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、立法不作為概述

（一） 立法不作為的含義。

立法不作為含義豐富，如有學(xué)者認(rèn)為立法不作為可以分為隱性的立法不作為和顯性的立法不作為。 還有學(xué)者認(rèn)為立法不作為有廣義與狹義之分，狹義的立法不作為僅指代議機(jī)關(guān)應(yīng)該立法而不立法的行為。廣義的立法不作為是指凡是與法律規(guī)范的創(chuàng)制活動(dòng)有關(guān)的權(quán)力之不行使。

綜上，筆者認(rèn)為立法不作為指負(fù)有立法義務(wù)的機(jī)關(guān)，違背該義務(wù)沒(méi)有行使立法權(quán)或怠于補(bǔ)救行使的行為。主要包含以下幾方面含義：第一，立法不作為包括不行使和怠于行使立法權(quán)兩方面內(nèi)容。第二，立法不作為的產(chǎn)生基礎(chǔ)不限于憲法。第三，立法不作為是一種行為要求，并不要求產(chǎn)生不利后果。從外在表現(xiàn)來(lái)看，該行為僅是對(duì)立法機(jī)關(guān)立法行為上的要求，而不對(duì)立法不作為在行為結(jié)果上的要求。

（二）立法不作為的構(gòu)成要件。

筆者認(rèn)為立法不作為主要由以下方面構(gòu)成。

第一，憲法確定的義務(wù)在或基于本身職權(quán)產(chǎn)生的改進(jìn)義務(wù)。這種義務(wù)包括明示和暗含兩種。明示義務(wù)方面，1995年頒布的《檢察官法》第四十五條規(guī)定，“檢察官的退休制度，檢察官的工作特點(diǎn)，由國(guó)家另行規(guī)定”，但到目前為止這些有關(guān)條款從未出臺(tái)。暗含義務(wù)方面，憲法司法化第一案齊玉苓案是典型的暗含立法義務(wù)表現(xiàn) 。另外隨著社會(huì)的發(fā)展法律條文所調(diào)整的對(duì)象發(fā)生了變化，這就產(chǎn)生了立法改進(jìn)的義務(wù)。

第二，在有立法義務(wù)前提下，有不作為的行為出現(xiàn)。立法不作為主要有兩種表現(xiàn)：一是憲法明示或者默示了立法機(jī)關(guān)的立法義務(wù)，立法機(jī)關(guān)沒(méi)有在規(guī)定的期限內(nèi)行使或合理的期限內(nèi)行使；二是由于某些原因已有的法律需要修改，而立法機(jī)關(guān)沒(méi)有在合理的期限內(nèi)修改的情況。

二、日、美關(guān)于立法不作為問(wèn)題的救濟(jì)實(shí)踐

（一）日本立法不作為問(wèn)題的救濟(jì)實(shí)踐。

日本對(duì)于立法不作為的救濟(jì)問(wèn)題經(jīng)歷了一個(gè)逐步完善的過(guò)程，總的來(lái)說(shuō)是從不予以救濟(jì)到最后承認(rèn)予以救濟(jì)的過(guò)程。此后，以“恢復(fù)在宅投票制訴訟”和“議員定數(shù)不均衡違憲訴訟”為契機(jī)，關(guān)于立法不作為要求國(guó)家賠償?shù)膽椃ㄔV訟不斷出現(xiàn)。雖然法院判決的側(cè)重點(diǎn)各不相同，但日本國(guó)內(nèi)就這一問(wèn)題的學(xué)術(shù)研究則逐漸深入。

對(duì)立法不作為的具體訴訟存在眾多的爭(zhēng)論，但最重要的是救濟(jì)形式問(wèn)題。法院一般會(huì)僅宣布立法不作為違憲，把解決方法推給立法機(jī)關(guān)。當(dāng)然，在必要時(shí)法院也會(huì)作出積極的判決，力求解除立法不作為的違憲狀況。

（二）美國(guó)關(guān)于立法不作為問(wèn)題的救濟(jì)實(shí)踐。

在美國(guó)聯(lián)邦層面，對(duì)于國(guó)會(huì)的立法不作為關(guān)注的并不是很多。但是在美國(guó)各州，卻有著對(duì)于立法不作為進(jìn)行救濟(jì)的制度。

在美國(guó)，許多州的憲法規(guī)定了州憲積極義務(wù)。在一篇討論生存權(quán)的文章中，Susan Neilson教授認(rèn)為：首先，州憲法對(duì)憲法積極義務(wù)做了明確規(guī)定。其次，能獨(dú)立解釋?xiě)椃ǖ馁Y源是歷史，包括特殊憲法條款及憲法爭(zhēng)議主題的歷史。再次，在用聯(lián)邦和州先例解釋?xiě)椃ɑ緳?quán)利時(shí)，已形成的比較穩(wěn)定的傳統(tǒng)聯(lián)邦先例僅僅是指導(dǎo)，反而其他法律淵源和擁有特殊權(quán)限的決定更加具有說(shuō)服力。 在實(shí)踐中州憲法通常賦予州立法機(jī)關(guān)各種各樣的積極義務(wù)，比如：平衡預(yù)算、保護(hù)環(huán)境、重新劃分選區(qū)或者提供免費(fèi)教育。

三、 構(gòu)建我國(guó)的立法不作為救濟(jì)制度

綜合各國(guó)實(shí)踐和我國(guó)的國(guó)情筆者認(rèn)為我國(guó)的對(duì)與立法不作為進(jìn)行救濟(jì)的正確途徑是在全國(guó)人大下建立獨(dú)立的憲法委員會(huì)的制度模式。

首先，全國(guó)人大下的憲法委員制可以將違憲審查制度、憲法解釋制度、立法不作為的救濟(jì)制度很好的結(jié)合起來(lái)。憲法解釋、立法不作為實(shí)質(zhì)上都是違憲審查制度的一種，通過(guò)在全國(guó)人大下建立憲法委員會(huì)，可以更好地使憲法的實(shí)施得到監(jiān)督。

其次，這種制度有助于使憲法委員會(huì)獨(dú)立于全國(guó)人大常委會(huì)，對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的立法不作為行為進(jìn)行有效的監(jiān)督。全國(guó)人大常委會(huì)與全國(guó)人大有合一性也有分離性，這位憲法委員會(huì)監(jiān)督全國(guó)人大常委會(huì)創(chuàng)造了條件。

再次，憲法委員會(huì)應(yīng)當(dāng)保持高度的獨(dú)立性，對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)的立法不作為行為有權(quán)提出建議并有權(quán)責(zé)令在一定的期限內(nèi)改正；對(duì)于全國(guó)人大，總的來(lái)說(shuō)憲法委員會(huì)對(duì)全國(guó)人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，但是憲法中可以規(guī)定憲法委員會(huì)對(duì)于全國(guó)人大的立法不作為行為有權(quán)提出建議，這種建議直接在全國(guó)人大開(kāi)會(huì)期間直接以提案的形式與以對(duì)待，接受全國(guó)人大的表決。

（作者單位：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專(zhuān)業(yè)）

注釋?zhuān)?/p>

楊濤.關(guān)于\"立法不作為\"的思考.社會(huì)觀察.2007年第3期.

楊福忠.立法不作為問(wèn)題研究.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008年10月第一版，第27頁(yè).

Susan Neilson:Right to shelter under the Connecticut constitution .Connecticut Bar Journal， 1993，12.轉(zhuǎn)引自邱偉.美國(guó)州法院對(duì)立法不作為初探.東莞理工學(xué)院學(xué)報(bào).2008年4月期.