見危不救犯罪化之質(zhì)疑

摘 要：針對(duì)長時(shí)期的見危不救犯罪化的熱議以及將見危不救行為入罪的呼聲高漲，筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)不僅道德基礎(chǔ)不穩(wěn)，更無法填補(bǔ)在刑法基本理念方面的空洞。通過細(xì)化問題的研究，筆者將從多個(gè)方面力圖較全面的揭示見危不救行為入刑的不合理性。

關(guān)鍵詞：見危不救罪 道德 社會(huì)危害性 風(fēng)險(xiǎn)

在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，媒體對(duì)見危不救行為的討伐筆誅不絕于耳，很多報(bào)道中的事例非常惡劣，無法不讓人對(duì)已逝生命扼腕，不對(duì)不予救助者唾棄。在2001年的人大會(huì)議上，劉如琦等三十二位代表提出，要在我國刑法中增加“見危不救罪”和“見死不救罪”。【1】從這些討論中我們發(fā)現(xiàn)，絕大部分的文章都肯定見危不救行為入刑為罪，但在喧囂的高呼聲中冷靜下來，筆者發(fā)現(xiàn)，在早些年的支持聲中，基本上是從中華民族的傳統(tǒng)道德觀念角度出發(fā)，可加強(qiáng)社會(huì)主義道德建設(shè)等上綱上線的立論基礎(chǔ)。再之后，結(jié)合國外相當(dāng)多的對(duì)見危不救行為的刑法規(guī)制，一些學(xué)者細(xì)化了這類行為定罪的范圍，試圖為其提供科學(xué)的理論層面的支撐。但是經(jīng)過分析思考，筆者認(rèn)為見危不救行為仍應(yīng)該處于刑法調(diào)控以外的這樣一個(gè)地位。作為本文探討的前提，針對(duì)的是這樣一種罪行設(shè)定：無特定救助義務(wù)的行為人，在其不作為對(duì)結(jié)果的發(fā)生具有絕對(duì)的支配作用的情況下，并且該危難救助行為對(duì)救助人或第三人均沒有明顯危險(xiǎn)存在時(shí)，行為人選擇袖手旁觀的行為。

一、對(duì)見危不救罪之設(shè)想初衷的批判：道德已對(duì)見危不救的調(diào)整力不從心

支持者認(rèn)為，由于缺少相應(yīng)的法律規(guī)定，使得這些行為得不到處罰，只能受到道德的評(píng)價(jià)和輿論的譴責(zé)，而這種道德調(diào)整方式在目前情況下已經(jīng)力不從心。因此，將見危不救行為作為犯罪由刑法來調(diào)整，是調(diào)整當(dāng)前我國社會(huì)關(guān)系的需要。【2】增設(shè)“見危不救罪”， 對(duì)見危不救者給予定罪處罰， 有助于懲治此種具有極大社會(huì)危害性的冷漠和怠責(zé)行為。

誠然，“法律是最低限度的道德”，所謂“最低限度”是指被社會(huì)主體廣泛認(rèn)同。那么，我們考慮下公眾對(duì)無救助義務(wù)主體的見危不救罪的心理情感，可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)在對(duì)這類事情進(jìn)行評(píng)判時(shí)，我們往往會(huì)不由自主地把自己拔高與一個(gè)更高層次的道德角度進(jìn)行審視.但一旦把自己拉進(jìn)考慮，捫心自問，真正所做的行為也許不會(huì)如之前所說的那樣。這就是理性與感性間的溝壑，理想與現(xiàn)實(shí)的差距。雖然人類需要追求高尚的道德來完善自身，但是在對(duì)一些價(jià)值評(píng)判模棱兩可的行為進(jìn)行限制時(shí)，動(dòng)用刑法來予以制裁是不可取的。刑法自身具有一種寬容的精神，稱之為謙抑原則，在兩可的情況下刑法應(yīng)該“就低”而作出有利于被告人的處斷。既是這樣，與其打著法律正義的旗號(hào)而實(shí)質(zhì)上褻瀆法律進(jìn)行分不清是非的干涉，不如來一點(diǎn)寬容。【3】總之，初衷之道德調(diào)控的失控是不成立的，即使成立，劃歸由刑法調(diào)整也是與其內(nèi)在立法精神所違背。

二、社會(huì)危害性是否成為見危不救入罪的緣由

很多提倡見危不救行為刑法化的人們都會(huì)談到這樣一個(gè)詞：社會(huì)危害性。他們認(rèn)為因?yàn)榇祟愋袨楫a(chǎn)生了一定程度的社會(huì)危害性，達(dá)到了需要由刑罰處罰的程度。但是，我們需要厘清的是社會(huì)危害性表達(dá)出的只是社會(huì)主文化群對(duì)具體行為的價(jià)值判斷，而不是作為判斷這一行為是否應(yīng)該由刑法規(guī)制的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪行為與一般的違法行為都具有社會(huì)危害性，正常人對(duì)兩者擁有的一般認(rèn)識(shí)都是它們的區(qū)分點(diǎn)在于社會(huì)危害性的大小不同，支持者們僅憑這一種模糊的感覺，用一種大框架的理論作為其說理的主要部分是無法令人認(rèn)可的。再者，由于主流文化群的不特定性，其價(jià)值體系很容易發(fā)生是與非之間的轉(zhuǎn)化，以社會(huì)危害性這種主觀隨意性很強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)來劃分罪與非罪，社會(huì)會(huì)難以適從。

想通過定罪來限制一個(gè)行為，主要看兩個(gè)方面：一、這個(gè)行為被發(fā)現(xiàn)的概率有多少，二、這個(gè)行為會(huì)導(dǎo)致多嚴(yán)重的懲罰，見死不久被發(fā)現(xiàn)的概率有多少？如果很低的話，就應(yīng)該定很重的罪，但是他們可以接受見死不救罪的最高刑是死刑嗎？矛盾的是，現(xiàn)實(shí)告訴我們雖然發(fā)現(xiàn)見危不救行為人的概率很低，可能造成的結(jié)果又是會(huì)威脅到公民人身甚至是生命的權(quán)利，支持者所擬的刑罰一般也就為有期徒刑三年。犯罪認(rèn)定的外延同刑罰的高低是相互作用的，既然見危不救行為如支持者所言是有由刑罰打擊的必要性，但是在刑罰處罰部分似乎又體現(xiàn)出他們對(duì)行為人同情的一面。

三、對(duì)行為人行為選擇的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)判

對(duì)作出救助行為的風(fēng)險(xiǎn)排除的限定是沒有任何意義的。世界上沒有哪一種行為的作出能夠取得百分之百的預(yù)期值，任務(wù)行為都有一定的危險(xiǎn)性，只是出現(xiàn)幾率的大小不同而已。更何況需要救助的情形一般都發(fā)生在極其緊急的狀況下，這時(shí)人的判斷能力會(huì)受各種因素的干擾和影響，客觀環(huán)境的復(fù)雜多變與意外因素的難以預(yù)料，使得救助者根據(jù)自身能力和客觀條件原本認(rèn)為完全有把握、救助不會(huì)對(duì)自己或第三人造成危險(xiǎn)的場(chǎng)合，卻存在其無法預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)。的確，刑法能夠?qū)Ψ缸镏黧w惡的意志進(jìn)行壓抑、改造甚至消滅，這種對(duì)意志的特別遏制力會(huì)對(duì)社會(huì)成員行為的自由空間造成限制。當(dāng)一方面人們的義務(wù)增加，行為的選擇范圍縮小，另一方面由于相應(yīng)侵害的出現(xiàn)增加履行義務(wù)的危害風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，出現(xiàn)的結(jié)果無非是越來越多的人對(duì)這種刑法命令條文進(jìn)行規(guī)避的同時(shí)，隨著因?yàn)橐?guī)避行為而受到處罰情形的增多，就會(huì)令社會(huì)秩序崩潰。【4】

四、總結(jié)

通過前文對(duì)見危不救入罪的道德層面和刑法基本理論層面的分析，我們發(fā)現(xiàn)不僅在立法環(huán)節(jié)將見危不救行為歸為刑法管制是立論薄弱的，在司法過程中也需要大量的法律資源對(duì)見危不救行為進(jìn)行處罰。總之，要遏制乃至消除見危不救行為，重塑良好的社會(huì)風(fēng)尚，不能依靠對(duì)見危不救行為的刑事法規(guī)制，而應(yīng)大力加強(qiáng)精神文明建設(shè)與道德素質(zhì)教育。同時(shí)還可進(jìn)行相關(guān)的一般性立法，除了刑罰強(qiáng)制以外，我們可以有其他選擇與嘗試，正是從這個(gè)意義上說， 見危不救犯罪化應(yīng)當(dāng)緩行。

注釋：

【1】100多人大代表建議增加“見死不救罪”，《檢察日?qǐng)?bào)》2001.

【2】方也媛：《見危不救犯罪化探析》，載《長春金融高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2007，2.

【3】馮亞東：《理性主義與刑罰模式》，中國政法大學(xué)出版社1999，53.

【4】董昕：《見義不為現(xiàn)象的法律救治》，載《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)》社會(huì)科學(xué)版2002，2.