判例法與中國

判例與成文法是人類法律發(fā)展史上的兩種基本的法律淵源形式。筆者認(rèn)為，作為一種法律淵源，判例與制定法各有其優(yōu)點(diǎn)與缺陷。我們應(yīng)該充分認(rèn)識到其各自的優(yōu)缺點(diǎn)，將他們有機(jī)融合，以此完善法律機(jī)制。

一、判例法的由來

判例法是英美法系國家的主要法律淵源，它是相對于大陸法系國家的成文法或制定法而言的。其基本原理是“遵循先例”，具體的說，就是法院的審級越高，其判例適用的范圍就越廣，所有法院必須考慮本院以前的判例；上訴審法院一般也要受自己判例的約束，最高審級法院判例，對所有下級法院都有約束力。

判例法是英美法系國家法律淵源的獨(dú)有表現(xiàn)，在其他國家不可能存在判例法。它的產(chǎn)生與發(fā)展和英美法系國家的歷史背景緊密相聯(lián)系，在社會的不斷發(fā)展過程中，判例法也逐漸變化完善，成為英美法系國家法律的一大特色。

英國是判例法的發(fā)源地，因而，其判例法制度相對完備，同時(shí)也比較嚴(yán)謹(jǐn)。一般而言，英國判例法由法院的判決所創(chuàng)立，一經(jīng)創(chuàng)立，便對法院以后的判決形成拘束力，這就是對英國判例法規(guī)則的精髓所在。

二、我國確立判例法的必要性

（一）我國判例制度的現(xiàn)狀

判例法以判例作為表現(xiàn)形式，但其本身并不等同于判例法。判例幾乎在任何國家都是存在的，我國自從1983年以來，最高人民法院也陸續(xù)選編引發(fā)了許多刑事案例，隨后又陸續(xù)選編了經(jīng)濟(jì)糾紛案例以及有關(guān)婚姻、繼承和行政訴訟的案例。

但是，在我國，判例對于法院審理案件具有的是 “說服力”而非“約束力”。這一點(diǎn)是大陸法系國家與英美法系國家關(guān)于判例法態(tài)度的最大區(qū)別之處。判例的功效就是成為指導(dǎo)法官解釋既定法律的手段，而非法律本身。

我國法律沒有明確規(guī)定判例法的地位，但是判例在我國的司法工作中確實(shí)起到了很大的作用。

（二）在我國確立判例法的必要性分析

在當(dāng)代中國，判例并不是法的淵源，上級法院的判決對下級法院也不具有強(qiáng)制性的約束力。但是，社會要發(fā)展，法律必須符合生產(chǎn)力的發(fā)展，司法制度必須盡可能地完備，而判例法是一個(gè)法制社會中法律制度的重要組成部分，在這方面發(fā)揮著不可忽視的功效。從整體上來看，我國實(shí)行判例的必要性可以歸納為以下幾點(diǎn)：

1．填補(bǔ)法律空白，彌補(bǔ)立法不足之處

由于我國改革開放之后在短時(shí)間內(nèi)制定了大量的法律法規(guī)，同時(shí)選擇了宜粗不宜細(xì)的立法指導(dǎo)思想，而隨著社會經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生的變化，某些立法缺陷不可避免地存在，立法空白多，可操作性差，甚至和社會現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。筆者認(rèn)為，憑借著判例法極強(qiáng)的社會適應(yīng)力，可以有效地彌補(bǔ)立法的不足，填補(bǔ)法律的空白。

2．維護(hù)法制統(tǒng)一和實(shí)現(xiàn)司法公正

由于法制不完備，法律條文相對簡略，立法表述不明的情況時(shí)有發(fā)生，加上成文法條文本身的抽象性、原則性和寬泛性，給法官審理具體案件時(shí)造成過大的空間；同時(shí)，在我國，許多法官的自身素質(zhì)和理論水平的差異，加上各種案外因素的介入，這些主客觀原因常常會影響法官正確斷案。如果嚴(yán)格遵循判例，使法官在判案中有一個(gè)相對明確的先例作為參照，就會在很大程度上提高判決的準(zhǔn)確性、公平性，并可以最大限度地保障國家法律在時(shí)間、空間上的同一性，有力地維護(hù)國家法制的統(tǒng)一和最大限度地實(shí)現(xiàn)司法公正，防止司法腐敗。

3．判例制度的可預(yù)測性，有利于減少訟累、提高司法效率

由于判例的可參照性和比照性，判例制度的“遵循先例”原則，因而可以使人們能夠比較精確地預(yù)測自己行為的法律后果；更為重要的是，這種具體的可預(yù)測性，有利于廣大民眾自覺遵守法律法規(guī)。在發(fā)生訟案后，由于先例的可參照性，訴訟當(dāng)事人也就會順理成章地認(rèn)為法院的判決是公平的，法律對待自己是公正的，就會服從法院的判決，減少訴訟當(dāng)事人上訴的可能，利于提高司法效率，節(jié)約司法資源，有力地維護(hù)了法律的尊嚴(yán)。

4．判例法有利于社會公眾對司法的監(jiān)督

因?yàn)榕欣ㄒ髮⑺械呐袥Q公開，法官在審理案件后，都要在判決中詳細(xì)地?cái)⑹雠袥Q的理由，然后通過法律報(bào)告的形式，將他們的判決公之于眾。這就使公眾有機(jī)會、而且更直接地對司法活動進(jìn)行有效的監(jiān)督。

三、我國確立判例法的途徑

我國法學(xué)界關(guān)于是否在我國建立判例法制度的討論由來已久，筆者依據(jù)自身粗淺的看法，認(rèn)為現(xiàn)階段為了適應(yīng)飛速發(fā)展的社會，發(fā)展和完善我國的判例法制度是十分必要的。而在確立判例法制度方面，我國可以借鑒德國、日本或者法國相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)情況確立適合我國的判例法?？偟臍w結(jié)起來，主要有以下幾個(gè)建議：

（一）借鑒外國的判例法確立經(jīng)驗(yàn)

外國在確立判例法的經(jīng)驗(yàn)對于我國來說是十分有用的。比如，日本明治維新、1907年《瑞士民法典》等，這些是大陸法系國家立法上對判例的法律效力的確立，值得我國借鑒。

（二）結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)情況確立適合我國的判例法

我國歷來采用成文法制度，現(xiàn)今欲確立判例法制度，第一，二者之間的關(guān)系必須得到明確。第二，明確判例的來源基礎(chǔ)。創(chuàng)制判例的主體只能限于最高人民法院。這是法制統(tǒng)一、判例公正、司法水平高、法律解釋權(quán)合法的必要保障。第三，適用成文法或者判例法的先后順序需要明確。成文法有明文規(guī)定的，首先適用成文法；沒有成文法規(guī)定的，適用判例；二者都有的，結(jié)合使用。第四，必須要建立有效的監(jiān)督制度。首先，必須在立法的階段進(jìn)行有效監(jiān)督，確保判例的正確性。其次，要注意構(gòu)建司法方面的監(jiān)督。最后，各級法院的判決和判例的發(fā)布必須公開，使其接受社會監(jiān)督。

判例法制度在現(xiàn)今的法律界中的褒貶不一，是否在我國確立判例法制度的討論也經(jīng)久不衰，筆者粗淺地認(rèn)為，判例制度是目前強(qiáng)調(diào)審判質(zhì)量及其公開與公正的司法改革的自然延伸，如果得以適當(dāng)建立，判例制度將極大地促進(jìn)中國的法治進(jìn)程。

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