試論商事營業資產轉讓

摘要：商事營業資產制度作為一項法律制度在商法中起著舉足輕重的作用。其中，商事營業資產轉讓作為各種資產交易的基礎形式又是這一制度的核心內容。縱觀國外，大部分采取民商分立立法模式的大陸法系國家對營業資產的轉讓都有整體性規定。然而，我國目前尚沒有一部法律對商事營業資產轉讓作出統一的規定，面對現實中存在的營業資產轉讓行為只是由個別法律和政府部門規章作出相關規定。以《商事通則》的即將頒布為契機，在比較考察德國、法國、日本等國家營業資產轉讓有關制度的基礎之上，對商事營業資產轉讓的相關問題進行闡述和探討，以探索我國設立業轉讓制度可行性，并建議在我國《商事通則》中對商事營業資產制度及其轉讓予以明確規定，而不是直接援用民法規則對其調整。

關鍵詞：營業；營業資產；轉讓；法律制度

中圖分類號：D922.29文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）33-0094-02

一、商事營業資產轉讓概述

在商法中，商事營業制度作為連接著商人制度和商行為制度的橋梁，具有重要的作用。理論界通常將營業分為主觀意義上的營業和客觀意義上的營業。前者是指企業的經營活動，如“營業性演出”等；后者則是指商人為了一定的營利目的而運用全部財產的組織體，這里的組織體并不能以一般財產的簡單疊加予以衡量，而是企業所有的物和權利的集合。所謂商事營業資產的轉讓，則是指移轉作為一定營利目的的有機的組織一體的營業[1]185。

（一）商事營業資產的概念及其構成要素

為了便利商事經營活動的轉讓，確保財產的價值，使商人獲得更多的信用貸款，人們在19世紀提出了商事營業資產的概念，認為，在特殊時期或在特殊情況下，商人的所有財產（包括有形財產和無形財產），都應當被看作是一個獨立的財產集合體。在采取民商分立立法模式的國家，都在法律中予以規定。

（二）商事營業資產轉讓的內涵

對于商事營業資產轉讓的內涵界定，理論界有四種觀點：第一，營業財產轉讓說，認為營業轉讓就是概括轉讓包括財物、權利等由事實關系組織起來的營業財；第二，營業組織轉讓說，認為營業轉讓的核心是營業組織及營業上固有的事實關系；第三，地位交替繼承說，認為營業轉讓的本質在于經營地位的交替與繼承；第四，地位財產轉移說，認為營業轉讓是經營者地位的繼承與營業財產的轉移這兩個要素合二為一的行為 [2] 45。

以上四種觀點，第一種更能突出商事營業資產轉讓的內涵。因為，商事營業資產轉讓不同于單純的產權轉讓和企業合并，是以概括轉移營業財產為目的的債權契約行為。作為轉移對象的企業財產，不僅僅包括物和權利，它是附帶有所有事實關系的組織化了的財產。這種財產轉移的效果，使受讓人能夠利用該財產進行企業活動，并且與轉讓人有相同的經營者的地位。如前所述，營業資產轉讓是以在特定營業目的下組織化的財產為標的的轉讓。市場經濟條件下，營業資產轉讓是極為常見的交易行為，它的機能主要體現在企業維持原則上。如果將營業財產分別轉讓，該項營業活動勢必消失。但若將有機組織起來的一體化的營業進行轉讓，營業活動還可以繼續。另外，轉讓企業和受讓企業均可根據市場的需要，將營業轉讓作為企業重組的一種手段，來縮小或擴大營業規模等等?？梢?，商事營業資產轉讓就是商人對其所經營事業的轉讓，它既包括營業組織的轉讓，還包括營業財產的轉讓。同時，商事營業資產轉讓又不同于單純的產權轉讓和企業合并，它是作為一個統一體的營業資產的轉移。

二、商事營業資產轉讓與企業類似行為之比較

關于對商事營業資產轉讓的認識，還要認識清楚其與企業合并、股權轉讓、企業資產轉讓等類似行為的關系。

（一）商事營業資產轉讓與企業合并之比較

商事營業資產轉讓與企業合并在采取的法律形式和所產生的經濟效果與經濟機能上是相通的，即都采用合同形式，都可能導致企業集中，并同樣接受反壟斷法的規制。但是，兩者本質上是不相同的。

（二）商事營業資產轉讓與企業資產轉讓之比較

企業資產轉讓，又稱產權轉讓，是指商人將屬于自己所有的單項或多項資產依法通過評估、協商、簽訂轉讓協議轉讓給受讓人的法律行為[3]138。其最大特點是轉讓的標的是企業單一的資產或財產權利等有形財產。而營業資產轉讓的標的則是企業有機的整體性資產，并且還要涉及到商號的轉讓、競業禁止、與營業相關的債權債務的處理、勞動合同的繼受等問題。因此，商事營業資產轉讓相對企業資產轉讓更為復雜。

三、構建我國商事營業資產轉讓制度的立法建議

從目前世界各國立法情況來看，采取民商分立立法模式的大陸法系國家對商事營業資產轉讓都有整體性規定。我國法律對此并沒有作出規定，只是散見于國務院法規和部門規章。通過前文的分析論述來看，商事營業資產轉讓對于轉讓方經營結構的靈活調整、對于受讓人的迅速擴張和對于既有的合同關系的維系有積極作用，同時還有利于轉讓雙方各自市場競爭力的提高，有利于營業上聯結的市場交易持續順暢地進行，從而促進國民經濟的繁榮和發展。時下，就我國的現實情況來看，一方面是營業轉讓經濟領域的活躍，一方面是法律制度的缺席。因此，在法律中對商事營業資產轉讓制度予以明確規定勢在必行。

（一）我國商事營業資產轉讓的立法現狀

當前，我國尚沒有對商事營業資產轉讓作出統一規定的完善的法律，但面對實踐中出現的營業資產轉讓，政府部門規章不得不作出相關規定。雖然，這些規章并沒有使用“營業資產”這一概念，大多使用的是“企業產權”，但其規定的范圍與單個財產迥異，而與國外的“營業”卻非常接近，譬如企業國有產權，“是指國家對企業以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益”[4]。包括企業的專利權、非專利權、商標權、商譽等無形資產包括在內[5]，并涉及國有土地使用權、探礦權等。從總體而言，這里的企業產權，也是企業用于營業的有組織的財產。

（二）商事營業資產轉讓制度設計

目前，我國還沒有一部法律從商法的角度對客觀性營業加以規定，如果在即將頒布的《商事通則》中將商事營業資產及轉讓制度規定進去應該是最理想的安排。我們應在充分尊重實踐和吸取德國、日本立法經驗的基礎之上，制定完善合理適合我國國情的商事營業資產轉讓制度。筆者認為，將商事營業資產轉讓制度規定于《商事通則》中應綜合考慮以下因素：

1.商事營業資產轉讓的形式與內容

在確定商事營業資產的轉讓范圍時，需要遵循以下兩個原則：一是轉讓人承擔完整交付營業資產的義務。即轉讓方應依轉讓合同的約定，將營業資產移轉給受讓人，并應協助受讓人辦理相關移轉手續。如交付動產，辦理不動產、商號和工業產權的過戶登記，交付有價證券，辦理記名股份的過戶等等。二是除非法律規定必須明示轉讓的營業資產外，除非轉讓雙方明確約定某項財產不屬于轉讓資產范圍，轉讓方須將營業資產全部交付給受讓人。關于民事權利的一般處分規則與確定營業資產轉讓范圍的特殊規則有所不同。依照前者，凡是沒有明確規定轉讓的財產，屬于不轉讓的財產;依照后者，凡未明確排斥轉讓的資產，均應轉讓給受讓方。

2.商事營業資產轉讓中轉讓人的義務

商事營業資產轉讓中轉讓人的義務應該包括： 1）完整交付營業資產的義務，即轉讓人必須如實完整地向受讓人交付其營業資產，不得有所隱瞞。2）瑕疵擔保的義務。這里的瑕疵擔保義務主要包括權利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任兩部分內容。3）競業禁止義務。營業資產轉讓人負有的競業禁止義務是指營業轉讓人在一定的期限和區域范圍內不得從事與所轉讓的企業相同或類似的經營活動。但是，如果無限制地禁止轉讓人的營業活動也會侵害轉讓人的營業自由，所以應當在兼顧各方當事人利益關系的同時，對營業轉讓人的競業禁止義務進行合理的限制。

3.商事營業資產受讓人對原合同關系的繼受

在商事營業資產轉讓過程中，對于不具有人身性的經營合同，借鑒意大利、我國澳門地區的規定，除非有相反約定，由受讓人繼受，如有正當理由，合同對方當事人可以在法定期間內解除合同。法定期間的確定，可以區分買受人是否履行公告程序而有所不同。同時，勞動合同由買受人繼受，轉讓前的勞動憤務由轉讓人與受讓人承擔連帶責任。

4.商號應當一并轉讓

商號在大多數國家會隨著營業資產的轉讓而一并轉讓，商號應當同營業資產一起轉讓或者在營業廢止時單獨轉讓。因為，商號問題與營業資產轉讓問題其實本屬于商人制度中的兩個不同的制度，以商號為核心展開有商號的選用原則、商號的轉讓、商號權保護等問題，而營業轉讓隸屬于營業制度，但二者也非決然無關 [6] 。

結語

綜上所述，我國目前已有了商事營業資產轉讓的實踐，并且也有了一些營業轉讓相關事項的法律規定，但是這些規定一方面比較零散，另一方面在范圍和可操作性方面并不到位，有些規定的合理性也值得討論。所以有建立營業轉讓制度的必要性和緊迫性，而且只有建立了商事營業資產轉讓制度并規定其具體操作方式，才能由買賣雙方在合同中明確是否是營業轉讓，進而決定各方面的事項如何進行處理。而目前的情況是根據轉讓行為的特征判斷是否是相應制度規定的行為再去決定其具體操作方式，這樣只能是引發更多的爭議而影響效率。因此，我們必須去更多地注意和關注營業資產及其轉讓制度，給予其更多的制度規范和支持。如此看來，在《商事通則》中對商事營業資產轉讓制度予以明確完善的規定勢在必行。

參考文獻：

[1]王保樹.商法總論[M].北京:清華大學出版社，2007.

[2]李黎明，等.商法教程[M].北京:首都經濟貿易大學出版社，2002.

[3]顧功耘.商法教程[M].上海:上海人民出版社，2001.

[4] 國務院國有資產監督管理委員會，財政部.企業國有產權轉讓管理暫行辦法[Z]. [2003-12-31].

[5] 國辦發[2003]96號.國資委關于規范國有企業改制工作的意見[Z]. [2003-11-30].

[6]任爾昕，張完連.論營業轉讓與商號轉讓[J].甘肅社會科學，2007，(2).