淺議加班費在實際操作中的難處

邱碧蓉

（廈門大學法學院法律系2008級2班，福建 廈門 361005）

《勞動合同法》實施以來，勞動爭議的案件數量激增，其中很多案件都涉及到了加班費問題，而農民工作為勞動關系中的弱勢群體，對加班費的訴求更是難上加難。調查顯示，農民工請求加班費的案件勝訴率相對較低，除41人因調解結案或者裁判文書中未列明無法統計外，有79人的加班費請求沒有得到支持，所占比例最高，為34.1%；其次是支持金額與請求金額相比不足30%的，有54人，占23.3%；兩者就占到總數的57.3%。 由此可以看出，盡管法律文本體現出了對勞工權益方面的保護，但實踐中出現了各種各樣的問題，法律效益低下。

一、存在的問題

1.如何計算加班費的法律保護年限

近年來，農民工工資被拖欠的事件頻繁發生，在交涉無果的情況下，很多農民工鋌而走險，選擇了一些極端的做法，跳樓討薪、自焚討薪等慘劇時有發生，因為法律知識的欠缺和勝訴率的低下，較少的人會選擇法院訴訟。勞資關系的不平衡使得農民工只能跟著用人單位的工作安排走，即使工作中有加班的情況，用人單位沒有及時支付加班費用的，他們也不會及時主張自己的權利，導致訴訟時候主張工資時，加班費已經累計幾年甚至十年以上，那么，對加班費的追索是不是沒有時效的限制的呢？根據佟麗華調查的130個案件 中看，司法實踐中對此有著不同的做法。

（1）對加班費支持2年。該做法依據的是《民法通則》第135條："向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。"這是一條指導性的法條，在特別法沒有規定的情況下最后才適用《民法通則》，所以，對專屬性較強的加班費的規定應該首先從特別法中去尋找依據，因而該做法不妥當。

（2）對加班費用支持1年。該做法依據的是《勞動爭議調解仲裁法》第27條："勞動爭議申請仲裁的時效為一年。仲裁時效期間從當事人知道或應當知道其權利被侵害之日起計算。"但是，這個做法仲裁委和法院也較少采納，運用最多的是第三種做法。

（3）當事人主張多少年就支持多少年?！秳趧訝幾h調解仲裁法》27條第4款規定："勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。"加班費當屬勞動報酬并無異議，該條文比較詳細地為加班費的訴訟時效做出了規定。

但是，從上面三點我們可以看出，對于加班費的時效保護在立法上和實際操作中都比較混亂，法條的適用取決于法官的自由裁量權，這就讓農民工的權利陷入了不能把握的模糊境地中，農民工可能要通過律師等法律人員才能夠確定能不能訴訟，而且要求該律師對受理此類案件的法官的辦案思路有清楚的了解，無形當中加重了農民工的訴訟成本，使得本來經濟上處于弱勢地位的他們更加難以通過公力方面進行權利救濟，也更可能把他們逼到絕路，從而造成惡性循環。

2．舉證責任的承擔問題

加班費糾紛的舉證問題一直以來都備受爭議。2001年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》13條規定："因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。"但此規定原因單一，已經不夠適用于十年后紛繁復雜的中國社會了。2008年實施的《勞動爭議調解仲裁法》作出了進一步的規定："發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。"即如果農民工要主張自己的加班費，是要負第一舉證責任的。近年來，加班費案件數急劇上升，因此2010年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條就將加班費的舉證責任單列成條："勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。"

從法條可以看出，立法試圖對加班費的舉證責任分配做出明確的規定，以減少司法自由裁量空間。但就農民工這個群體而言，對加班事實的舉證仍存在諸多困難。首先，農民工沒有辦法證明加班事實的存在，考勤表、工資支付憑證等資料都掌握在用人單位手中，即使農民工能夠從用人單位那邊拿到考勤記錄，如果這份文件不夠正式（如沒有加蓋公章），法院也是不予以采納的。再次，假如提供不正式的考勤表已經完成了勞動者證明用人單位掌握加班事實存在的舉證責任，用人單位卻提供一份加班事實不存在的證明，作為勞動者的農民工也是沒有辦法提出證據予以反駁的，因為資料的掌控權在于用人單位，農民工仍然處于弱勢地位，權利仍無法很好地得到保護。

3．加班時間難以計算

實踐中，農民工在上班時間的形式上會很大程度不同于其他勞動者的上班形式，即農民工從事的行業很多會采用綜合計算工時工作制和不定時工作制等非標準工時制。綜合計算工時，是指以周、月、季、年為周期，不定時的工作制，雖然法律規定用人單位在安排工作時間時要充分考慮到職工的身體健康，保證休息時間，但如何保證，怎么規定才算是合理的并沒有明確，出現了法律空白。

二、反思和建議

農民工的問題一直是中國社會的軟肋，從2003年溫家寶總理為農民工討工資中就暴露出，我國對農民工的保護是多么地薄弱，即使法律作出了種種保護弱勢群體的規定，但真正落實于實踐中，仍會遇到各種各樣的難處，單單在加班費問題上就可見端倪，加班費的時效、舉證責任和時間計算標準都比較混亂，對此，筆者提出自己的幾點看法：

1．加班費不應該有時效的限制

訴訟時效是為了避免雙方當事人的權利義務得不到確定而設立的，一旦過了訴訟時效沒有申請權利保護的，當事人就喪失了勝訴權。但加班費案件中，該從什么時候開始計算時效存在困難，權利何時才算被侵害也很難舉證，而且加班費用系勞動者應得的勞動所得財產，在用人單位和農民工本來就不平等的雙方關系中，法律對訴訟時效的適用反而給農民工造成過大的壓力，不利于保護弱勢人員，也不是法律應該追求的效果。

2．加班費案件中的舉證責任分配應由用人單位提供

用人單位在證據掌握上的優勢于情于理都應該由用人單位來承擔舉證責任，雖然立法上對這方面的規定已經照顧到了勞動者的難處，但是對于勞動者中的低層人員農民工來說，這點保護沒有起多大的作用，從司法操作的效果來看，也沒有表現出多大的司法效果，所以對舉證責任的分配應該重新審視，明確用人單位的舉證責任的范圍，減少農民工的責任。

3．嚴格限制非標準工時制

政府應該對實行綜合計算工時制和不定時工作制的行業進行限制，做好該行業的登記工作，對沒有登記或者違法進行非標準工時制的企業進行監督和懲罰，并進行公示，增強公眾的監督力度，以平衡資方和勞方的地位，保護農民工權益。

[1]"調查顯示農民工被辭退時主張加班費三成敗訴".載中國新聞網.

[2]佟麗華.《誰動了他們的權利？-中國農民工權益保護研究報告 （二）》.法律出版社，2010年版，第130頁.