是“土地入股”還是“土地出租”

　　案情
　　2008年9月，J公司與重慶市永川區大安鎮T村民小組簽訂集體土地入股協議，租用集體土地170余畝用于修建軋鋼廠。2008年12月，J公司開始動工建設，修建了圍墻、堡坎及地下基礎。2009年9月，永川區國土資源和房屋管理局對J公司違法占地80畝的行為作出行政處罰，責令停止違法行為，恢復土地原狀，并處罰款53萬元。但該公司未停止施工，繼續占地建設。2009年12月，重慶市國土資源和房屋管理局對該公司續建違法占地57畝行為作出行政處罰，責令停止違法行為，恢復土地原狀，并處罰款76萬元。截至2009年12月，J公司共占地137畝，其中基本農田94畝，不符合土地利用總體規劃。目前，罰款已繳納，土地已復耕。對永川區大安鎮政府及有關部門監管不力問題，永川區紀檢監察部門已分別給予相關責任人員黨紀、政紀處分。
　　
　　評析
　　本案案情并不復雜，對事、對人的處理力度很大，能夠起到警示和教育作用。但美中不足的是，本案對違法主體的認定不清楚、處理不適當。
　　關鍵1：村民小組的行為是出租集體土地，還是以集體土地入股？
　　本案涉嫌三個違法主體，一是J公司，二是T村民小組，三是軋鋼廠。判斷哪個主體違反了土地管理法律法規，需要從其行為入手。本案的關鍵是如何認定T村民小組的行為？從案情表述看，T村民小組有兩個行為，出租集體土地和以集體土地入股。以集體土地入股和出租集體土地是兩種不同的行為，引起的法律后果也不同。根據《土地管理法》的有關規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，但是農村集體經濟組織可以土地使用權入股與其他單位共同舉辦企業。
　　如果認定T村民小組的行為是出租集體土地，那么，根據《土地管理法》的相關規定，出租土地的一方構成非法轉讓土地，T村民小組成為非法轉讓土地的主體；通常情況下，承租土地的一方構成非法占地，J公司成為非法占地的主體；但是，尚需進一步調查，違法占地主體究竟是J公司還是軋鋼廠。
　　如果認定T村民小組的行為是以集體土地入股，還需要進一步調查一些事實，才能確定違法主體。根據《土地管理法》第六十條的規定，農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準。其中，涉及占用農用地的，要辦理農用地轉用審批手續。如果違反上述規定，則構成非法占地，J公司和T村民小組作為共同出資方，成為非法占地的共同主體。
　　
　　關鍵2：違法占地的主體是發起人，還是新成立的公司？
　　非法占地主體究竟是J公司和T村民小組這個共同主體還是軋鋼廠？需要進一步調查的事實是，軋鋼廠是否為獨立法人以及誰實施占地行為？如果軋鋼廠在2008年12月動工建設之前，經工商登記成為獨立法人，且占地是以軋鋼廠名義實施的，例如軋鋼廠以自己的名義與施工單位簽訂施工合同、支付工程價款等，那么本案的違法主體應該是軋鋼廠。如果軋鋼廠未經工商登記為獨立法人，或者雖經工商登記，但登記時間是在動工之后，或者未以軋鋼廠的名義實施占地行為，那么軋鋼廠不應成為違法主體。
　　
　　關鍵3：須進一步調查是否涉嫌犯罪。
　　即使如本案認定J公司為違法主體，對其作出的處理也不適當。本案定性為違法占地，對J公司的處罰為責令停止違法行為，恢復土地原狀，并處罰款。但是，根據《土地管理法》第七十六條規定，對非法占地的處罰應該是，責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
　　本案，J公司非法占地137畝，其中基本農田94畝，不符合土地利用總體規劃。對這一表述，有兩種理解：一是占用的137畝土地都不符合土地利用總體規劃；二是僅基本農田94畝不符合土地利用總體規劃。我們暫且認為是第一種理解。從案情看，修建了圍墻、堡坎及地下基礎等構筑物，根據《土地管理法》第七十六的規定，對于不符合規劃的，還要作出責令限期拆除的行政處罰決定，本案遺漏了這一處理。從《土地管理法》第七十六的規定看，限期拆除是一種行政處罰，恢復土地原狀只是限期拆除的結果和要求，不能單獨作為一種處罰。“恢復土地原狀”的表述在《土地管理法》中僅出現過兩次，一是七十三條，一是七十六條，而且都是和責令限期拆除連在一起的。如果將其理解為一種處罰，那么就不會有《土地管理法》第八十三條的規定，該條僅是針對責令限期拆除這種行政處罰決定而不是針對恢復土地原狀作出的要求。
　　另外，本案占用基本農田94畝，且情節惡劣，違法主體拒不執行永川區局作出的處罰決定，繼續實施占地行為，因此應從重處罰。根據有關規定，如果造成基本農田5畝以上種植條件嚴重毀壞的，還應該追究刑事責任。本案，應對是否涉嫌構成犯罪作進一步調查并在案情中有所交待。
　　（資料來源：國土資源網；作者單位：國土資源部執法監察局）
　　
　　回音壁
　　回顧：2011年第7期《國土資源導刊》第49頁的咨詢臺中“我朋友轉讓自己的鋁粘土礦，現在被檢察院說是非法倒賣國家資源，請問合理不合理？有合同，證照齊全的，礦區也不屬于不能開采的區域。請問，這觸犯了哪條法律？”
　　答：你朋友辦的是證照齊全的合法的鋁粘土采礦權，按照《礦產資源法》第六條第（二）項的規定，經依法批準可以將采礦權轉讓給他人采礦。但得根據相關法律法規辦理采礦權轉讓手續。采礦權轉讓是一種要式法律行為，《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第六條、第八條、第十條對其做了具體規定。在其投入生產采礦滿1年后，再按照《辦法》的上述規定，報請采礦權轉讓審批管理機關審查批準，辦理采礦權變更登記手續，并按國家規定繳納有關費用，受讓方領取采礦許可證成為采礦權人。至此，采礦權轉讓實現，原采礦許可證廢止，受讓方憑變更后的采礦許可證依法進行采礦活動，其合法權益受法律保護。若是未經采礦權轉讓審批管理機關批準，僅憑一紙合同，就私自轉讓了其鋁粘土礦采礦權，那么就構成了非法轉讓采礦權行為。
　　（湖南省武岡市國土資源局，周維標）
　　
　　咨詢臺
　　問：本人現有三層樓住房，為劃撥地，共有270平方米，有房產證（紅色），土地使用證，現準備賣給我的朋友，請問是否能過戶？（湖南省郴州市黃國武）
　　答：您好。若為房改房，補繳土地出讓金后可以過戶，詳細內容請咨詢當地國土資源管理部門。