醫院勾結“醫托”高價出售假冒特效藥的行為之定性

　　一、基本案情
　　
　　解某系北京某民營中醫門診部(有《醫療機構執業許可證》)院長和北京某中醫藥研究院(該單位元《醫療機構執業許可證》)法定代表人，于2009年3月至同年9月間，在明知徐某等人采取組織“醫托”欺騙外地來京就診人員的方式謀取不法利益情況下，仍將本門診部內設診室承包給徐某、黃某、陳某、屈某經營，且向上述人員提供成分和療效均無法得到認定的“仙蟲粉”用于向就診者高價出售，并從不法收入中提取個人利益；同年3月18日至9月10日，徐某、黃某、陳某、屈某以北京某中醫門診部和某中醫藥研究院的名義，采取雇傭“醫托”欺騙病人就診、讓無行醫資質人員冒充“醫生助理”、以不明配方散劑“仙蟲粉”充當特效藥高價出售等方式，騙取楊某等人共計人民幣5萬余元；退休中醫師尹某在明知診室承包人采取上述手段騙取他人錢財的情況下，仍以在診室內充當坐堂醫生的方式積極參與，參與詐騙數額共計人民幣4萬余元；萬某等人為謀取不法利益，充當“醫托”，以冒充就診病人、向他人虛構事實的方式，欺騙劉某等人看病購藥，參與詐騙數額共計人民幣6500余元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　對于該案定性，存在罪與非罪的兩種分歧：
　　第一種觀點：該行為不構成犯罪。醫院、醫生有合法資質。其行為違反相關行政法律法規，應以行政法規對醫院和醫生進行處罰，不構成詐騙罪。
　　第二種觀點：該行為構成詐騙罪。有資質的醫院和醫生實施了虛構事實、隱瞞真相的行為，且非法占有了病人的錢財，屬于一種有預謀、層次分明、分工明確的共同犯罪，符合詐騙罪的犯罪構成要件，應以詐騙罪定罪處罰。
　　
　　三、評析意見
　　
　　我們同意第二種觀點，主要理由如下：
　　(一)從犯罪的構成要件來看，行為人的行為完全符合詐騙罪的構成要件
　　從解某等人的行為來看，他們組織的“醫托”和“醫生助理”虛構醫生曾治愈相同病癥的事實，還代替醫院、醫生行使開藥、定價，甚至指導病人用藥；醫生尹某等人開具不明配方的所謂“仙蟲粉”冒充特效藥以提高藥價。所開藥對被害人的病癥沒有針對性，與徐某等人的承諾相去甚遠。
　　從被害人的主觀認識來看，因“醫托”的謊言而陷入錯誤認識，使被害人堅信自己的病能被治好，因此前往該醫院就診，并花高價購買無療效的藥品，解某等人由此獲得超過82％的利潤。
　　從社會危害性來看，被害人有的財產損失后沒有藥效，有的不僅損失財產而且病情加重，同時，損壞了其他醫療機構的名譽，擾亂了其他醫療機構的經營，具有刑事可罰性。
　　從主觀方面來看，解某等人追求的是金錢利益。該案中，行為人對其行為的非法性是有明確認識的，其行為具有非法占有之目的，符合詐騙罪的構成要件。
　　(二)該行為系共同犯罪行為，各共犯人分工明確
　　該案中，各被告人均能認識到自己的行為系欺騙病人，醫院方解某，對于徐某等人的手法完全知曉，其知道醫生尹某等人不以診療為目的和手段，自己提供的藥不是特效藥，不能治愈病人；醫托頭徐某等人明知且授意醫生尹某等人不以診療為目的和手段，而是以賺錢為目的，其主觀方面僅以“藥吃不死人”為底線：醫托萬某等人明知醫院、醫生未必能治愈病人；醫生尹某等人作為執業醫師，深諳其中奧妙，也具有相同的故意內容。
　　其次，從共同行為來看，“醫托”虛構醫院醫生執業水平和資質騙人去就診，醫院賦予無資質人員——醫托頭為“醫生助理”身份、提供假特效藥——“仙蟲粉”，“醫生助理”進一步虛構醫生的實力、藥的效力，醫生虛構假特效藥的治療效果及自己的執業水平。他們的行為彼此之間關聯、配合、相互補充——環環相扣，共同使得被害人陷入錯誤認識被騙取錢財。
　　各共犯人基于共同故意實施了彼此配合、相互補充的共同行為，共同引起了被害人被騙錢財這一結果的發生，系共同犯罪行為。
　　(三)該行為不是真實的診療行為，超出了行政法律法規的調整范疇
　　相關的行政法律法規和刑法的所制裁的對象都是對社會具有危害性的行為，二者的根本區別在于行政法律法規無法制裁社會危害性已達到犯罪程度的違法行為，即行政法律法規的制裁對象為一般違法行為，刑法的的適用對象為構成犯罪的危害性行為。
　　該案的行為特征、社會危害程度均已超出了行政法律法規所調整的對象。為進一步說明其嚴重違法性，筆者列舉出該案中違反行政法律法規的主要情況：
　　第一，將醫院診室承包給非本醫院人員徐某等人，且允許其以本醫院名義開展活動，違反了《衛生部關于對非法采供血液和單采血漿、非法行醫專項整治工作中有關法律適用問題的批復》第2條之規定。
　　第二，以組織醫托的方式獲得病源，違反了《衛生部、公安部關于清理整頓非法醫療機構嚴厲打擊“醫托”違法活動的通知》、《衛生部、公安部、國家工商總局、國家中醫藥局關于開展嚴厲打擊“號販子”、“醫托”專項執法行動的通知》等文件。
　　第三，由無資質人員任意確定藥價，違反了《中華人民共和國藥品管理法》第55條之規定。
　　第四，允許無資質人員冒充“醫生助理”，違反了《醫療機構管理條例》第28條之規定，醫療機構不得使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作。
　　第五，有選擇性的給病人“看病”，違反了《醫療機構管理條例》《中華人民共和國執業醫師法》第3條規定的救死扶傷的宗旨。
　　第六，允許無資質人員確定藥量違反了《處方管理辦法》第8條之規定。經注冊的執業醫師在執業地點取得相應的處方權；第18條之規定，處方開具當日有效。特殊情況下需延長有效期的，由開具處方的醫師注明有效期限，但有效期最長不得超過3天：第19條之規定，處方一般不得超過7日用量：急診處方一般不得超過3日用量；對于某些慢性病、老年病或特殊情況，處方用量可適當延長，但醫師應當注明理由。
　　第七，醫生開具處方的方式違反了《處方管理辦法》多條規定，如第6條規定。
　　第八，開具未經核準的配劑——“仙蟲粉”違反了《中華人民共和國藥品管理法》第25條第1款之規定，醫療機構配制的制劑，應當是本單位臨床需要而市場上沒有供應的品種，并須經所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準后方可配制。
　　上述多處違法違規行為形成一個完整的邏輯鏈條，解某等人的行為嚴重超出了行政法律法規調整的診療活動范圍，已并非嚴格意義上的診療活動，體現出醫托已成行業規模、潛在的被害人層出不窮的特征，若不加大打擊力度，其社會危害性難以估計。因此，解某等人的行為應屬于刑事不法行為，構成詐騙