對“依照處罰較重的規定定罪處罰”的重新理解

　　一、基本案情
　　
　　被告人汪某違反《中華人民共和國煙草專賣法》等法規的規定，在未取得煙草專賣零售許可證的情況下，明知是偽劣卷煙而從他人處購入以用于銷售營利。被告人汪某在其租住處被查獲各品種的卷煙若干條，經有關部門鑒定，均為偽劣卷煙，貨值金額計人民幣53萬元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條之規定，行為人實施非法生產、銷售煙草專賣品犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪、非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。本案中，被告人汪某的行為同時符合銷售偽劣產品罪與非法經營罪的構成要件，應當依照處罰較重的規定定罪處罰。然而，就何謂“處罰較重的規定”產生了兩種分歧意見。
　　第一種意見認為，對被告人汪某應當按照銷售偽劣產品罪定罪處罰。本案屬于想象競合犯，“依照處罰較重的規定定罪處罰”，即擇一重罪處罰；而重罪與輕罪的區分，取決于不同罪名法定刑的比較。我國《刑法》第140條規定。生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額50萬元以上不滿200萬元的，處7年以上有期徒刑，并處銷售金額50％以上2倍以下罰金。《刑法》第225條規定，違反國家規定，非法經營，擾亂市場秩序，情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。根據《解釋》第3條的規定，非法經營數額在25萬元以上的，屬于“情節特別嚴重”。本案中，被告人汪某的涉案金額為53萬元，比較其所觸犯兩罪的相應幅度的法定刑，顯然銷售偽劣產品罪為重罪，所以，對被告人汪某應當按照銷售偽劣產品罪定罪處罰。
　　第二種意見認為，雖然直接地比較被告人汪某所觸犯的兩罪的法定刑，可以得出銷售偽劣產品罪為重罪的結論，但本案有其特殊性，應當具體分析。本案中，被告人汪某所購人的偽劣卷煙尚未銷售，如果認定其犯銷售偽劣產品罪，必然要同時認定其有未遂情節。由于非法經營罪為行為犯，一旦行為人實行了非法經營行為，即為既遂，這也是司法實踐中的一貫作法。因此，如果認定汪某犯非法經營罪，則不存在未遂情節。而本案中，汪某的涉案金額為53萬元，如果認定銷售偽劣產品罪，7年以上法定刑的起點金額為50萬元，且存在未遂情節；如果認定非法經營罪，5年以上法定刑的起點金額為25萬元，為既遂。所謂“依照處罰較重的規定定罪處罰”，應當理解為以最終對被告人課處刑罰較重的規定定罪處罰。對重罪未遂與輕罪既遂比較權衡，在輕罪既遂的處罰可能更重的情況下，應當以輕罪既遂定罪處罰。綜合本案具體案情，本案應當對被告人汪某按照非法經營罪定罪處罰。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者贊同第二種意見。
　　
　　(一)從量刑均衡的角度，應當按非法經營對汪某定罪處罰
　　本案中，如果對被告人汪某按銷售偽劣產品罪定罪處罰，則應同時認定其有未遂情節，且最終對其判處的刑期應當在5年以上，否則將違背“依照處罰較重的規定定罪處罰”的原則。因罪名定性的不同而減輕了對犯罪的懲罰并非立法的本意。本案中，如果汪某所銷售的并非偽劣卷煙等專營專賣品，而只是一般的偽劣產品，那么，按照目前試行的《人民法院量刑指導意見》，對汪某判處的刑期很可能在5年以下。因此，將會出現的情況是，相同的罪名、相同的犯罪金額、相同的未遂情節，卻出現不同的判罰，給人直觀的印象即是“同罪不同罰”，這對普通老百姓的樸素正義感是一種傷害。此時，辯解說其銷售的偽劣產品有其特殊性，判決書中有詳細說明，也將是很難有說服力的。既然有特殊性，為什么不定別的罪名(非法經營罪)?
　　更有甚者，如果本案中汪某的涉案金額是49萬元，按照第一種意見的思路，則應當以非法經營罪定罪處罰。涉案金額25萬元的基準刑即為5年，49萬元的涉案金額。應當最終量刑多少才符合罪責相適應原則?相比較銷售偽劣產品罪，涉案金額50萬元基準刑為7年，53萬元涉案金額且全部未遂，又應當量刑多少，才不至于造成量刑不均衡?會不會由此導致前者比后者獲刑更重的結果?
　　總之，本案中如果以銷售偽劣產品罪對汪某定罪處罰，很容易造成量刑不均衡，與普通的偽劣產品罪比較(橫向比較)，其量刑將偏重；而與自身的犯罪金額來比較(縱向比較)，其很有可能因犯罪金額較大而獲得較輕的量刑，這是嚴重背離罪責相適應原則的。這些，都是因為沒有綜合考慮本案的特殊量刑情節(未遂情節)，而機械地按照法定刑來選擇重罪所造成的不必要的麻煩。這樣的“依照處罰較重的規定定罪處罰”顯然在操作上既麻煩，結果也不盡如人意。而按照非法經營罪對汪某定罪處罰，則不存在這樣的問題。被告人汪某因其所銷售的是煙草專賣品，由于該物品的特殊性，應當按照處罰較重規定對其定罪處罰，因此按有別于銷售偽劣產品罪的非法經營罪定罪處罰；同時，在與其他非法經營罪橫向比較時。類似的金額獲得類似的判決，量刑上也是均衡的。
　　
　　(二)嚴格按照法定刑幅度來選擇重罪，也應當按照非法經營罪對汪某定罪處罰
　　在本案中，如果認定被告人汪某犯按銷售偽劣產品罪，則其有未遂情節，當無異議。而未遂作為法定量刑情節，在量刑時是必須考慮的。在比較兩罪孰輕孰重時，筆者認為兩罪共有的量刑情節固然可以不予考慮，而其中一罪特有的量刑情節，尤其是法定量刑情節則是必須考慮的，這才是全面真實比較的應有之意。我國《刑法》第23條規定，對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。因此，對照本案中汪某的涉案金額，汪某的法定刑幅度應當為“2年以上有期徒刑”。因為是“可以”“從輕或者減輕”，所以是把低一格量刑幅度合并上去，而不是簡單地套用低一格的量刑幅度。這也符合《刑法修正案(八)》中關于“減輕處罰情節”的立法精神的，減輕處罰應當在法定刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。比較銷售偽劣產品罪“2年以上有期徒刑”的法定刑，及非法經營罪“5年以上有期徒刑”的法定刑，擇一重罪處罰，我們也應當得出按照非法經營罪對汪某定罪處罰的結論。
　　此外，在理論界也有學者提出了比較“未遂犯”與“既遂犯”輕重的理念。如張明楷教授在論述“抽象的事實認識錯誤”的時候指出?！霸谥刈锊惶幜P未遂，以及在重罪處罰未遂但輕罪的既遂重于重罪的未遂犯的情況下，如果重罪與輕罪同質，則在重合的限度內成立輕罪的既遂。”“應當注意的是，如果重罪處罰未遂犯，且重罪的未遂犯重于輕罪的既遂犯，則應以重罪的未遂犯論處?！笨梢?，對不同的罪在同時考慮既未遂的情況下，比較其處罰輕重也是有可能的。
　　綜上，本案中應當對汪某以非法經營罪定罪處罰。如果以銷售偽劣產品罪定罪處罰則容易導致同種罪名的量刑不均衡，并導致額外說理的麻煩，甚至可能導致人們質疑自由裁量權的濫用。既然本案是非法經營與銷售偽劣產品的想象競合，究竟定哪一個罪名都是有法律依據的，處斷的原則是“按照處罰較重的定罪處罰”，那么，在最終都是按較重的量刑處罰的共同前提下，說理的一致與操作的簡明將是必須的考量因素。從這個角度講，本案也應當以非法經營罪對汪某定罪處罰。
　　一般情況下，“依照處罰較重的規定定罪處罰”即是按照法定刑較重的罪定罪處罰，因為此時對數個罪名而言，法定的量刑情節如自首、立功、未遂，一般都是相同的。然而，這種機械的操作原則并不是“放之四海而皆準”的，在遇到特殊的情況時，如本案中，競合的兩罪中成立一罪時為既遂，成立另一罪時又為未遂，此時就應該同時考慮這種特殊的量刑情節以比較數罪的輕重，從而選擇處罰較重的規定定罪處罰。因此，在“依照處罰較重的規定定罪處罰”時，對于同時符合犯罪構成要件的數罪，如果其中某罪具備特有的量刑情節。我們就應當在比較重罪輕罪選擇罪名定性的同時考慮此量刑情