索要“贊助費”截留的行為定性

　　一、基本案情
　　
　　倪某2001年5月至2008年1月擔任中國戲曲學院附屬中等戲曲學校(下文簡稱“中戲附中”)副校長(副處級)，主管教學。2007年9月利用主管本校教務招生工作的職務之便，在安排學生孫某入學工作中，違反規定，擅自收取學生家長孫某贊助給中戲附中人民幣4萬元，并將該款截留，未向本單位說明。2007年11月，中戲附中在北京音樂廳舉行了兩場演出，倪某將截留贊助費中的2萬元用于演出前后招待外聘專家、錄像人員等的飯費。2007年12月，倪某被免去副校長職務。2008年5月，倪某將截留贊助費中的2萬元用于給其兒子所在單位國家京劇三團在梅蘭芳大劇院演出的贊助費，當時正直汶川地震，京劇三團團長張某將首場演出的票款全部捐贈給汶川，并向倪某出具了其捐贈賑災義演票款的感謝信，感謝信載明以孫某的名義捐款2萬元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　關于案件性質的認定形成了三種意見：
　　第一種意見認為倪某的行為構成貪污罪。理由是：(1)倪某作為中戲附中的副校長具有代表學校收取贊助費的職權，雖然國家禁止亂收費，但是學校亂收費具有普遍性。其收取的學生家長贊助費具有小金庫的性質，屬于學校的公款。(2)倪某將其收取的贊助費2萬元用于學校在音樂廳的演出費用系用于公務支出，應從犯罪數額中予以扣除。而另2萬元以個人名義捐贈他人，系屬公款私自截留的行為，主觀上對該筆公款具有非法占有的故意，符合貪污罪的主客觀構成要件。
　　第二種意見認為倪某的行為構成受賄罪。理由是：(1)自2003年七部委要求退還學生家長贊助費以后，中戲附中就不允許再收取學生家長的贊助費，自此也未收取過。倪某作為主管教學的副校長比任何人都明知學校不會要這筆錢，也根本沒法人賬。因此，倪某收受的4萬元，在錢款屬性上不屬于學校的公款，而是學生家長給付的賄賂款。(2)倪某在客觀行為上利用職務便利非常規錄取了學生，為他人謀取了利益，私下里收取了學生家長給付的4萬元錢款，表面上是贊助給學校的贊助費，實際上是權錢交易，符合受賄罪的主客觀構成要件。雖然行賄人并未認識到“贊助費”的性質是賄賂，但不影響受賄罪的認定。(3)倪某收受4萬元后用于公務行為和捐贈款，是受賄犯罪完成后對贓款的處置，屬于個人行為，不影響對行為性質的認定，但可以在量刑上予以酌情考慮。
　　第三種意見認為倪某的行為不構成犯罪。理由是：(1)倪某最初收學生家長的贊助費確實是為推動學校的業務活動。學校舉行臨時性活動的贊助不同于孩子入學贊助，學校禁止學生入學贊助，與臨時活動經費緊張需要的贊助是有區別的。(2)該筆錢款具有小金庫的性質。認定小金庫可以從以下兩點來考慮：一是學校是否有活動需要用錢：二是否確實是花在學校的活動上了?倪某在學校正準備舉行北京音樂廳演出，中央電視臺攝像緊缺錄像經費的情況下向學生家長索要贊助費，并且確實花費在學校的業務活動上。因此，該筆錢款具有小金庫的性質。(3)“贊助費”用于學校的業務活動及捐贈。倪某把截留的贊助款用于學校的業務活動及捐贈，確實沒有放進自己的腰包。從整體上來考慮，倪某作為學校副校長就是給學校的臨時活動拉贊助，屬于不正之風，違反紀律規范，不構成犯罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者認為，本案中倪某的行為構成受賄罪。
　　
　　(一)向學生家長索要的“贊助費”不具有公款的性質，而是利用職務之便索取的賄賂
　　倪某向學生家長索取的“贊助費”是否可以認定為小金庫，是否具有公款的性質，直接影響貪污罪或受賄罪的成立。該案中倪某向學生家長索要的“贊助費”不具有公款的性質，理由如下：首先，學校收取“贊助費”缺乏法律依據，亂收費現象已被明令禁止。2003年9月，國家發改委等七部委聯合下發文件，治理學校亂收費情況。同時，北京市治理教育亂收費聯席會議辦公室通知，中戲附中進行自查并總結出自查報告。其次，自2003年9月之后，中戲附中學校未向學生家長收取過“贊助費”，不再收取“贊助費”已經成為通行的慣例做法，作為主管教學的副校氏應當十分清楚該情況。倪某案發期間任中戲附中主管教學的副校長，應當明知向學生家長收取“贊助贊”已被法律明文禁止，學校也不會接受學生家長“贊助費”，該筆錢款無法作為公款納入學校財物賬目。最后，“贊助贊”未向學校進行說明，沒有人賬，被行為人私自截留。本案中，4萬元“贊助費”為行為人收受并擅自使用，雖然用于學校的業務活動及捐贈，但自始至終沒有納入過學校的財務收支，完全由行為人控制、支配。
　　“贊助費”具有賄賂的性質。受賄罪的客觀方面表現為利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益的行為。受賄行為所索取、收受的是財物，該財物稱為賄賂。賄賂的本質在于，它是與國家工作人員的職務有關的、作為不正當報酬的利益。賄賂與國家T作人員的職務具有關聯性，職務是國家工作人員基下其地位應當作為公務處理的一切事務，賄賂與職務行為的關聯性，是指因為行為人具有某種職務，才可能向他人索取賄賂，他人才向其提供賄賂。賄賂是作為職務行為的不正當報酬的利益，它與職務行為之間存在對價關系。即賄賂是對國家工作人員職務行為的不正當報酬。不正當報酬，并不意味著國家工作人員的職務行為本身具有不正當性，而是指國家工作人員實施職務行為時不應當索取或者收受利益卻索取、收受了這種利益。本案中，倪某憑借其主管教學副校長的職務便利，安排孫某孩子非常規入學，為其謀取不正當利益，并索要不正當報酬。行為本質屬于權錢交易，“贊助費”只是索要職務行為不正當報酬的借口，其本質屬性就是賄賂。
　　
　　(二)行賄人是否認識到“贊助費”的性質是賄賂，不影響受賄罪的認定
　　行賄罪是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為。本罪主觀方面出于故意，行為人明知自己給予國家工作人員以財物的行為侵犯了國家工作人員職務行為的不可收買性，但為了利用對方的職務行為或職權、地位形成的便利條件，為了謀取不正當利益，而故意行賄。本案中，行賄人有求于倪某作為主管教學副校長的職務行為，為了謀取孩子入學的不正當利益，當倪某索取時而給予財物，實質上侵犯了國家工作人員職務行為的不可收買性。行賄人并沒有通過學校正規手續辦理入賬并收取支付憑證，而是通過中間人直接轉交倪某。此時，“贊助費”的名義實為索賄者索取財物的借口。行賄人是否認識到“贊助費”的性質是賄賂，不影響行賄罪的成立，更不影響倪某受賄罪的成立。
　　
　　(三)受賄犯罪完成后對贓款的處置，不影響受賄行為性質的認定
　　行為人收受“贊助費”后，沒有人賬，私自截留，對該筆錢款已經實際控制并能完全支配，事實上索賄行為已實施完成。至于賄賂款的使用不影響案件的定性及受賄罪的構成。本案中，雖然行為人將2萬元用于學校的業務活動，起到了推動業務活動的效果，但是該筆財物只要未向學校說明，不納人財物賬目，即沒有公款性質，實質上屬于個人對賄賂財產的處理方式。剩余2萬元用于汶川地震的捐款，純屬個人行為，不影響犯罪的認定，但在量刑上可以酌情考慮。《刑法》第386條第3款規定：犯罪后有悔改表現、積極交出賄賂的，可以減輕或者免于刑事處罰?？梢姡谭▽τ谟谢诟谋憩F積極交出賄賂是持肯定和鼓勵的，本案行為人將賄賂款部分用于學校業務活動，推動學校業務順利開展，部分用于汶川地震賑災捐款做慈善事業，均可在量刑上予以酌情考