無證群發短信行為是否構成非法經營罪

　　一、基本案情
　　
　　徐某供職于一家sP增值業務推廣公司，其通過短信群發業務為公司賺了10萬左右，通過提成分到了2萬元。2008年，由于群發業務量增大，嘗到甜頭的徐某就把一部分業務給了向某。自2008年11月開始，向某等人在明知自己沒有經營電信增值業務許可證的情況下，用軟件生成北京地區的手機號段，通過短信群發器發送售樓廣告、家具廣告、彩鈴、手機游戲等各類信息，平均每周發出30萬條左右，共發出短信達千萬余條、獲利2萬余元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　本案在審理過程中，對向某等人的行為有兩種意見：
　　第一種意見認為，向某等人在沒有申辦并取得群發短信經營許可證的情況下，就用軟件生成手機號段，群發大量短信牟取利益已經構成非法經營罪。
　　第二種意見認為，向某等人的行為不構成犯罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第二種意見，向某等人的行為不構成非法經營罪。理由如下：
　　
　　(一)從刑法和相關司法解釋的規定來看
　　《刑法》第225條對非法經營罪做了規定，法條采用了敘叫罪狀表述，并以列舉方式做了具體規定：(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；(三)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。其只能適用于擾亂市場秩序，情節嚴重的非法經營行為。另外，最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》中僅對“擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動”作了規定，無證群發短信是近年才出現的違法行為，在法律規定上還是盲點。
　　向某等人的行為不屬于《刑法》第225條規定的第1項和第2項內容，是否屬于第3項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”則要看向某等人的行為是否屬于“情節嚴重”，而相關的法律和司法解釋并沒有對“情節嚴重”作明確的規定。非法經營罪作為一種經濟犯罪，其所謂“情節嚴重”，首先應當考慮經濟衡量標準。向某等人通過群發短信獲利2萬余元恐怕很難被認定為“情節嚴重”，沒有達到“情節嚴重”的標準自然也就不構成非法經營罪。
　　
　　(二)從刑法謙抑的精神來看
　　刑法的謙抑性表現在：對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。筆者認為，通過嚴格執行相關行政法規、規章或決定，列哄抬物價、牟取暴利的行為予以嚴厲的行政處罰，完全可以達到打擊、預防此類違法行為的目的。非法經營罪兜底條款不斷擴大的發展趨勢不盡符合刑法謙抑的精神。
　　向某等人群發短信的行為并不是個例，無證群發短信已經成為普遍現象。要把無證群發短信行為定性為非法經營罪進行刑事處罰，必須要有法律的明確規定，明示這種行為構成犯罪以及相應的定罪標準，避免非法經營罪成為“口袋罪”。
　　
　　(三)模糊了行政違法行為與犯罪的界限
　　隨著經濟的發展會伴生一些嚴重而復雜的犯罪現象，傳統刑法對此可能會略顯力不從心，需要從刑法之外尋找經濟的、民事的、行政的手段，于是行政法與刑法之間會出現交叉現象。這種交叉雖有益于不同法律的銜接，卻模糊了行政法與刑法的界限，把不少行政上的不法行為不當地拔高為犯罪行為，造成了刑法的膨脹，使刑罰的觸角過分地深入到行政法的調整領域。
　　向某等人的行為是一種行政違法行為，可以對其進行行政處罰，這足以抗制這種行為的再次發生，沒有必要動用刑事法律來追究其刑事責任，對其進行刑事處