民事訴訟和解制度的構建

　　[摘要]我國的民事訴訟法對訴訟和解制度規定得非常簡單，導致在司法實踐中應用困難。應該從理論上明確訴訟和解的性質，在立法上從和解的時間、和解的方式、和解的效力、和解的瑕疵范圍和救濟等方面對訴訟和解制度進行具體的構建，并通過完善我國的審前程序更好地促使訴訟和解達成。
　　[關鍵詞]民事訴訟訴訟和解制度構建
　　
　　訴訟和解的性質
　　
　　對訴訟和解法律性質的認定是立法時其他一些問題的基礎，直接關系到如何制定具體的和解制度。我國現行民事訴訟法中并未明確規定訴訟和解的法律性質，從相關立法涉及訴訟和解的條文中也無法直接推知。目前各國有關訴訟和解法律性質的理論有四種：一是私法行為說，認為訴訟和解本質上是民法上的和解，只不過是在法官而前達成的，以訴訟和解的方式解決糾紛，訴訟因當事人的撤訴或訴訟標的的消滅而終結。二是訴訟行為說，認為訴訟和解是一種純粹的訴訟行為，完全不同于民法上的和解，與法院生效判決具有相同的既判力與執行力；三是兩行為并存說，認為訴訟和解在現象上雖是一個行為，但在法律上卻是私法行為性質的和解與作為訴訟行為的合意的兩個行為并存，且二者相互獨立地發生作用；四是“一行為兩性質”說，認為訴訟和解在形式上是訴訟行為，在內容上是民法上的和解，二者是相互依存關系：如果和解契約無效或被撤銷，則訴訟和解也無效或失去效力。
　　筆者贊同“一行為兩性質說”，第一，訴訟和解屬于處分權，是民事訴訟法賦予當事人的一項訴訟權利，在訴訟過程中，是一種糾紛解決的方式，以終結訴訟為，目的。達成和解協議意味著糾紛的解決，訴訟已不必繼續，訴訟終結。且僅從訴訟行為的定義看(訴訟法上規定，能引起一定訴訟法律關系發生的行為)，訴訟和解即是訴訟行為，所以訴訟和解具有訴訟行為性質。第二，訴訟和解是當事人自主協商、自由處分其實體權利的行為，訴訟和解以民法上的自愿原則和民事訴訟法上的處分原則為立法基礎，而且訴訟和解協議內容是否合法，審查依據是民事實體法，所以訴訟和解具有私法行為性質。
　　
　　我國建立民事訴訟和解制度的必要性
　　
　　首先，訴訟和解制度是當事人行使處分權的要求。處分權是民事訴訟中當事人的一項基本權利，而訴訟和解是當事人行使處分權的表現，若沒有法律對其加以確認，即使當事人達成協議也無法確保得到執行，那么當事人的處分權也只是停留在法律條文上，則訴訟和解在實踐中就沒有任何意義。所以建立訴訟和解制度，就是為當事人行使處分權提供法律保障。因為訴訟和解是當事人自由處分其實體權利的行為，也更容易使當事人選擇對自己有利的方式，實現利益的最大化。
　　其次，訴訟和解是一種解決社會沖突震蕩最小的方式。以訴訟和解的方式解決糾紛是雙方當事人坐在一起，平心靜氣地進行協商，互相做出讓步，達成和解協議。訴訟和解是當事人追求利益最大化的選擇，所以和解方式更有利于糾紛的徹底解決，從而能夠達到“化干戈為玉帛”的作用，減少了社會震蕩，更為當事人今后的繼續合作提供了較好的前提。而審判的方式是一刀切的，非黑即白。雙方當事人在審理結束以后關系一般都趨于緊張，甚至有決裂的可能，這就不利于當事人的團結和睦，不利于社會的安定團結。
　　第三，訴訟和解能夠避免法院調解的弊端，完善訴訟內合意解決糾紛機制。法院調解與訴訟和解同為訴訟內當事人合意解決糾紛的制度，二者在功能上具有相同性，而法院調解制度存在諸多弊端。我國的法院調解制度是以法院為基點構建的，調審結合是我國法院調解制度的基本特色，調解和審判可以很方便地進行轉換，并且調解法官和審判法官是同一人，這就給當事人造成很大的壓力，調解自愿原則就很難實現了。而訴訟和解則是以當事人為訴訟的主導，和解協議的達成、糾紛的解決都由雙方當事人的意志決定，法官不必過多介入，只是起到控制程序的進行、促進和引導作用。因此訴訟和解避免了上述法院調解的弊端，真正使訴訟E的合意成為可能。
　　最后，以訴訟和解方式結案有利于案件的執行。因訴訟和解協議是雙方當事人互相讓步、自主協商達成的，雙方對于協議內容都是能夠接受的。在這種情形下，負有義務一方當事人更能夠積極主動地執行和解協議的內容，從而減輕了人民法院的執行負擔，有利于解決當前普遍存在的執行難問題。因而建立我國訴訟和解制度有著重要的意義，是非常有必要的。
　　
　　我國建立訴訟和解制度的具體構想
　　
　　我國現行民事訴訟和解制度的主要法律依據是2007年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》，該法在第五十一條規定：“當事人可以自行和解。”但我國民事訴訟法的規定非常簡單，并未對和解的效力、和解的方式、和解的時間以及訴訟和解的瑕疵范同和救濟方式作具體的規定。基于此，筆者對在我國建立訴訟和解制度提出如下構想：
　　立法模式選擇。國外各國的訴訟和解制度的立法有所不同，歸納來說有兩種模式：一種是英美國家的將“和解協議”做成“合意判決”的模式，另一種是以德國和日本為代表的將和解協議記入筆錄即產生與判決相同的效力的模式。所以受民事訴訟法的管轄，和解雖非裁決，但具有強制執行力。日本民事訴訟法也有類似的規定。筆者認為我國訴訟和解制度立法應選擇第二種模式，即借鑒德國、日本的做法：當事人達成和解協議后，應經人民法院審查確認，記入法庭筆錄后即產生與判決相同的效力。理由有三：第一，鑒于上述筆者認為我國立法上應將訴訟和解確定為“一行為兩性質”，所以與德國、日本相同。訴訟和解本身也是一種訴訟行為，不再需要用一個判決來加以確認。第二，訴訟和解是當事人自主協商、相互讓步達成的，當事人占主導地位，法官只起到促進、引導作用，和解協議的內容只要不違反法律的規定即可。第三，在我國，將和解協議記入筆錄比做成判決更易為當事人接受。幾千年來我國受儒家思想的熏陶，“以和為貴”的思想根深蒂固，不到萬不得已很多人不會選擇到法院解決糾紛。選擇以訴訟和解的方式解決糾紛就是在于“求和”，若再將協議做成判決很難讓當事人接受，訴訟和解也就發揮不了其應有的功能。
　　訴訟和解的時間。國外的訴訟法中，訴訟和解的時間一般為訴訟開始以后，法院判決做出前的任何時候。如美國民事訴訟法規定，訴訟和解可以發生在訴訟的各個階段。這樣規定能夠保障當事人充分行使處分權，也符合民事訴訟解決私權糾紛的本質。基于此，我國應規定從起訴時起到判決做出前的訴訟期間為可以實行和解的時間。在一審和二審期間均可以實行訴訟和解，但在一審上訴期間，當事人進行的和解不屬于訴訟和解而是訴訟外的和解，因其既不在一審訴訟期間也不在二審訴訟期間。
　　訴訟和解的效力。如上所述，鑒于我國的訴訟和解應采“一行為兩性質說”，并借鑒德、日的立法模式：當事人達成的和解協議，一旦記人案卷即產生與判決相同的效力，即具有既判力、執行力。所以我國民事訴訟法應明確規定訴訟和解協議具有終結訴訟的效力，達成和解協議后，當事人不可以以同一事由同一訴因再行起訴。和解協議對雙方當事人具有法律上的拘束力，雙方應按照和解協議內容自覺履行協議，如果一方不自覺履行，另一方當事人有權向人民法院申請強制執行。
　　建立完備的審前程序。我國目前的審前程序的主要任務停留在送達訴訟文書、告知當事人訴訟權利等形式工作上。建立我國的審前程序，首先要建立審前法官制度，在審前程序中主持和解的法官要不同于審判的法官，這樣能夠克服法官以地位和身份上的優勢強迫當事人和解的弊端，保證當事人的意思自治。還要完善證據交換制度，對證據交換的具體規則進行立法規定，使其真正起到整理爭點、固定證據的作用。
　　防止訴訟和解向法院調解任意轉化。我國一直以來都規定了一個與眾不同的法院調解制度，法官在法院調解制度下形成了強制權的習慣，對調解介入的比較多。當在我國建立訴訟和解制度后，要求法官在和解中處于較弱的地位，給當事人更多的自治。在目前的情況下，在訴訟和解中，由于習慣法官很容易就較多地介入和解，使訴訟和解又趨同于法院調解，甚至轉化為法院調解。雖然目前我國公民的法律素養不太高，需要法官一定的介入，但應該隨著法制的健全，慢慢弱化法官在訴訟和解中的作用，防止和解轉化成法院調解。
　　訴訟和解的瑕疵范圍和救濟方式。和解協議雖然要經過法院的審查認可，但也難免存在錯誤的情況。南于筆者認為我國應采用德、日對訴訟和解的立法模式，和解協議一經記入筆錄即產生與判決同等的效力，具有終結訴訟的效力，不能再行起訴和上訴。所以，當訴訟和解存在重大瑕疵時，其救濟方式為允許當事人提起再審之訴。這樣對生效的和解存在的瑕疵進行補救是整個民事訴訟和解過程的最后環節，也是貫徹民事訴訟和解制度中國當事人合意精神的必要措施。(作者單位：黃河科技學