緊急避險之“不得已”司法實踐探析

　　
　　【摘要】我國與外國刑法學關于緊急避險之“不得已”的界定各有不同。中國刑法理解“不得已”為沒有其他合理辦法可以排除危險，國外刑法通常以“除損害他人的利益外其他沒有救助之途的狀態”來界定“不得已”。德日各裁判所對判斷標準的理解較我國的司法實踐判斷來說更為具體更為標準化。
　　
　　【關鍵詞】緊急避險不得已涵義與適用保全法益
　　
　　緊急避險屬于違法性阻卻事由，這在大陸法系的國家基本已達成共識，而對緊急避險條件的實質性判斷，特別是關于緊急避險之“不得已”的界定，我國與外國刑法學各有不同。
　　中國刑法之“不得已”
　　“不得已”之中國刑法解析。在我國刑法之中，緊急避險之“不得已”明述于緊急避險概念之中，指法益面臨正在發生的危險時，沒有其他合理辦法可以排除危險，只有損害另一較小或者同等法益，才能保護面臨危險的法益。從行為當時來看，如果即使犧牲某種法益也不能保護其他法益，就不得實施緊急避險。避險行為只能在不得已的情況下實施，這是緊急避險的客觀限制條件。
　　中國緊急避險條件之“不得已”司法實踐分析。緊急避險的來源主要有：自然災害（如颶風、火災、水災、地震等不可抗力）、人的危害行為（包括有責任能力人和無責任能力人的危害行為，當然不包括其他違法性阻卻事由的合法行為）、人的生理、病理原因及動物的侵害。以上幾種情形都必須是“不得已”時采用的緊急避險，如果可以有其他的方法來避免損失，就不得采取緊急避險措施去犧牲其他較小合法權益（與所可能遭受的損失相比較）以達到免除危險的目的。
　　在司法實踐中，行為人不是在“不得已”的情形下，實施所謂的緊急避險行為，會產生“假象避險”，而形成疏忽大意的過失罪過，在某些情況下亦可能表現為過于自信的過失甚至是間接故意。行為人要承擔相應的如過失致人死亡罪、故意殺人罪等根據具體情況而應承擔的刑事責任。“不得已”在具體的緊急避險案例中是區分罪與非罪的重要指標①。
　　外國刑法之“不得已”
　　“不得已”之外國刑法解析。緊急避險之“不得已”在羅馬法或日耳曼法中是只允許個別的避險行為。在中世紀教會法有一句著名法律格言，即“緊急時無法律”。既然緊急時無法律，那么自然就談不上法律的制裁，無論康德的道德譴責說還是“合理機會”說，都以排除刑事處罰為共識。刑法學家霍布斯認為下列情況不為罪：陷入仇敵之手后的反抗和自衛不為罪；有必死的危險而做了某件事不為罪；為救死而盜竊食物不為罪；為了自衛而得兵器不為罪；沒有了解法律能力的人的行為不為罪。日本判例認為“不得已實施的行為”是指“除損害他人的利益外其他沒有救助之途的狀態”②。這可以理解為“不得已”是要求行為人在危險發生之際，必須是在別無選擇時、別無他法時，才能實施緊急避險行為。值得注意的是，外國刑法學不同于中國刑法學，德日刑法學中，正當防衛的成立也有“不得已”的要求，但由于正當防衛是對不法侵害的反擊，而緊急避險是不以不法行為為必要前提的，并常常將危險轉嫁給與引起危險無關的第三人，所以，在立法上應對緊急避險作出比正當防衛更為嚴格的限制條件。
　　外國緊急避險條件之“不得已”司法實踐分析。在緊急避險的場合中如何認定是處于“不得已”的狀態呢？在判斷“其他方法”有無時，應當先考察是否有對危險發生源進行防御的避險行為的可能性。如果根據防止危險發生的情況是應當避險的，不應以攻擊的方式將因避險行為引起的損害轉嫁給第三者。即使是在強行緊急避險的場合中，危險沒有迫于目前，不知道何時生命的危險有轉化為現實的侵害那樣的侵害生命的可能性，如果不立刻直接采取行動，侵害的避免就不可能或者會顯著困難時，首先應當選擇防御的緊急避險的方法。③特別值得關注的是：在日本刑法中，對正當防衛和緊急避險都規定要“不得已”，但在刑法理論中，沒有爭議地將正當防衛中的“不得已”解釋為必要性與相當性，而將緊急避險中的“不得已”解釋為沒有其他辦法的唯一辦法。避險行為，是避免現實危險的行為。由于緊急避險是正與正的法益之間的沖突，所以，只有在不得已時才允許緊急避險。
　　中外刑法之“不得已”比較
　　理論上表述的差異。緊急避險的法理學說比較體現了不同國家、文化的價值取向。中國刑法學大多將緊急避險之“不得已”直述于緊急避險的概念之中，其中有代表性的有以下幾種觀點：1、緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，“不得已”損害另一個較小或者同等法益的行為。④2、緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，“不得已”損害另一個較小合法權益的行為。⑤3、緊急避險是指行為人在遇到某種危險的情況下，為了防止國家公共利益、本人或者他人的合法權益遭受損害，“不得已”而采取的侵犯法律所保護的公共利益的行為。⑥由此可以看出專家學者們對只有在“不得已”的情況下才能認定是緊急避險達成了共識。
　　在外國刑法學中，大多數大陸法系的外國刑法將緊急避險之“不得已”精神隱述于概念之中，如德國刑法第34條規定：“為避免自己或他人的生命、身體、自由、名譽、財產或者其他法益現所遭遇無他法可以避免之危難，所為之行為，非屬違法，但須衡量有關之對立法益及危害程度之輕重，所保全之法益應顯然重于犧牲之法益，且以其行為系避難之適當方法為限，始適用本規定。”
　　司法實踐判斷中的差異和選擇。第一，一般情形下的司法選擇。中國司法實踐中判斷緊急避險之“不得已”的情況，沒有統一的實施細則或司法解釋，各地司法機關就“不得已”所采取的統一判斷是：具體行為在具體的場景中是否是“別無他法”，如是，則認為符合緊急避險之“不得已”要件；如不是，根據具體情況認定為假象避險或避險過當。對緊急避險之“不得已”的判定，是區分涉及緊急避險案例罪與非罪，此罪與彼罪的重要條件，因此，筆者認為，應細化司法判斷實施細則或對有爭議的疑難案例作出相應的司法解釋或判例樣本，便于各地法院在具體案件判斷中有據可依，盡量縮小我國不同地區、不同環境、不同文化、不同法律素養在司法實踐中的差距。
　　第二，特殊案例的司法選擇。在緊急避險的要件中，一要件為：避險行為須適當并不得超過必要的限度。“必要限度”要求避險行為所造成的損害應當小于所臨危險可能造成的損害。一般來講，人身權利（如生命權、身體權、健康權）大于財產權利；財產權益的大小可依財產價值的大小加以衡量。在一般性的案件中保全法益和損失法益的大小不難衡量。而特殊疑難案件中，尤其是生命權與生命權的衡量案件里，行為人的行為是否屬于不得已，往往會成為判案的主要依據。
　　我國司法判斷大多贊成：如果受害人在當時、當境、當形確實別無選擇的情況下，即“不得已”的情形下，根據期待可能性理論⑦，可認為是符合緊急避險；反之，則構成故意殺人罪。由此我們可以看出：我國在疑難案件中的司法判斷之“別無選擇”，是嚴格意義上的“不得已”。所謂嚴格意義上的不得已，是指案件現場條件及行為人主觀意識的絕對不得已，這在司法界已達成共識。然而此種判斷也有其弊病，即判斷模式的單一化、簡單化、教條化。張明楷教授認為：如果生命是等價的，那么，就可以用犧牲生命的方法來保護等價的生命。在德國、日本等國，將犧牲較小法益保護更大法益的行為，稱為阻卻違法的緊急避險；將不得已損害同等法益的行為，稱為阻卻責任的緊急避險。
　　筆者認為：可借鑒德日刑法學中的“受強制的緊急避險”這一概念。所謂受強制的緊急避險，是指他人強制實施緊急避險的情形。其中限定說認為：被強制實施了較輕的犯罪，當然成立緊急避險；被強制者實施了較重的犯罪，不成立緊急避險，如果缺乏期待可能性，則阻卻責任。非限定說認為：只要受限制人行為符合緊急避險的條件，就成立緊急避險。而日本裁判所對上舉例案件，認定為避險過當。⑧筆者更為贊同限定說，此說既考慮到刑法的謙抑性，又考慮到是否“不得已”因缺乏期待可能性而阻卻責任，為司法實踐提供了可行的判斷思考模式。盡管德日各裁判所對判斷標準的理解不盡相同，然比較我國的司法實踐判斷來說更為具體更為標準化，這也是我國理論及司法界可借鑒之處。（作者分別為新疆財經大學法學院副教授；新疆警官高等專科學校法律系講師）
　　
　　注釋
　　①值得注意的是并非是唯一指標，當避險是在“不得已”的情形下，但是避險超過必要限度造成了不應有的損失時，按避險過當處理。
　　②③馬克昌：《比較刑法學》，武漢大學出版社，2002年，第350、351頁。
　　④張明楷：《刑法學》，北京：法律出版社，2007年，第188頁。
　　⑤趙秉志主編：《刑法總論》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第395頁。
　　⑥楊春洗主編：《刑法總論》，北京大學出版社，1981年，第175頁。
　　⑦期待可能性：如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對行為人的行為進行非難，因而就不存在刑法上的責任。
　　⑧張明楷：《外國刑法綱要》，北京：清華大學出版社，2007年，第177頁。