網絡時代呼喚法學理論與時俱進

　　
　　網絡犯罪的持續增長與變異，以及所導致的對傳統法律體系與規則的沖擊，逐漸成為立法者、司法者和理論研究者共同關注的課題。要同等重視現實空間和網絡空間的建設；從法律制裁和技術防控兩方面維護網絡秩序的穩定；要以維護國家利益和民族利益為核心，實現法學理論和法律規則的與時俱進。
　　
　　互聯網開創了人類生活的新時代，也迎來了法律變革的新契機。網絡的技術架構與規則架構是互聯網賴以維序的兩個重要支柱，前者塑造了網絡的世界，后者則將網絡改造為人類活動的規范與秩序的世界。不過，網絡所帶來的不僅僅是合法的利益增長，更有違法與失序的利益分配。近些年來，網絡犯罪的持續增長、進化與變異，以及所導致的對傳統法律體系與規則的沖擊，逐漸成為立法者、司法者和理論研究者共同關注的重大時代性課題。
　　要同等重視現實空間和網絡空間
　　交互性、虛擬性和無限延展性是網絡空間區別于傳統世界的巨大特點，由此也催生了互聯網完全“自由”的理論，這種觀點在互聯網誕生之初一度甚囂塵上。在互聯網誕生之初，政府對互聯網確實懷著巨大的寬容之心，傳統法律規則也沒有及時延伸進網絡空間，但是到了今天，就必須要將網絡空間的法律建設放在與現實空間同等重要的地位上，甚至要付出更多的精力去關注網絡，防止網絡成為立法、司法和法學研究的“軟肋”，防止網絡成為危害國家安全、社會穩定的空間和平臺。
　　網絡空間也是利益空間，應當受到法律的規制。有利益的地方，就應當有規則的存在。法律實質上是一種利益調控機制，法律表達利益、建立權利義務關系、平衡利益沖突，通過法律責任的方式，使侵害利益的人受到懲罰，使受到損害的人得到彌補和補償，重建利益格局。網絡空間既是一個虛擬的空間，也是一個現實的利益載體。首先，網絡潛藏的巨大經濟利益需要法律保護?；ヂ摼W是新經濟的推進器，在世界各國的經濟中占有越來越大的比重，并且發展極其迅猛。中國電子信息產業發展研究院預測，未來5～10年，我國電子商務將有5～10倍的成長空間，預計到2015年，電子商務網上消費者將從2009年的1.5億人增長至5億人，電子商務網上零售交易額將從2009年的2630億增長至2萬億元，占社會消費品零售總額的比例將從2009年的2.1%增至7%。屆時，我國將形成全球最大規模的電子商務服務體系，擁有世界第一的電子商務應用規模。網絡蘊藏著如此巨大的經濟規模，很難想象它整體游離于法律之外會是什么樣子。其次，網絡對國家和社會具有的秩序價值，更加凸顯了法律介入的必要性。根據中國互聯網信息中心的最新統計，截至2010年底，我國網民規模達到4.57億人，較2009年底增加7330萬人，互聯網普及率攀升至34.3%，較2009年提高了5.4個百分點，這一比例在大中城市和經濟發達地區更高。網絡實現了由“信息媒介”向“生活平臺”的轉換。網絡開始由“虛擬性”向“現實性”過渡，網絡行為不再單純是虛擬行為，它被賦予了越來越多的社會意義，無論是電子商務還是網絡社區，網絡已經逐漸形成自身的社會結構，并對現實空間形成了巨大的輻射效應。例如，發生在日本的核泄露事故經過網絡的不斷傳播、放大，最終在我國演變為全國性的食鹽哄搶事件。
　　傳統法律全面滯后于網絡發展，理應加強研究。令人尷尬的客觀事實是：一方面，網絡技術的更新帶動著網絡犯罪的快速發展與持續變異；而另一方面，相應的法律規則卻需要長時間的醞釀才會出臺。也就是說，當立法者、理論研究者終于把握住網絡中某一類型的犯罪特性并提出相應解決方案時，卻發現它已經被新的犯罪樣式所取代。由此導致的尷尬是，新的法律規則剛一生效即在事實上宣告無效，新的理論研究成果剛一面世就面臨著退市。傳統的法律規則和法學理論在信息時代全面滯后，難以照搬、套用于網絡空間。網絡空間中的違法、犯罪行為10余年來爆發式增長，它的實際危害和現實中的違法、犯罪并無差異，而最終受到法律追究的比例卻低的驚人，網絡幾乎成為技術暴徒的“棲息地”和“歡樂谷”。自2006年以來，中國的犯罪總量持續在高位運行，年平均在470萬起左右。而網絡犯罪的發案率，根據業內的最保守估計，應當是兩倍于這一數字。但是，網絡犯罪的立案量年均不超過3000起，起訴和有罪判決量，年均不過百余起。進入司法視野中的網絡犯罪數量過少，導致立法的反應速度極為遲緩。網絡技術和網絡犯罪的新陳代謝速度之快，已經遠遠超過了人們的想象。網絡犯罪現象層出不窮，而立法和刑法理論對之的回應卻軟弱無力，對于理論研究者來說，這一事實值得警醒。實際上，在信息化時代，不僅傳統刑事法律規范之于網絡空間的脫節是全方位的，甚至整個中國法律、中國法學也因為無視網絡空間而開始逐漸和現實相脫節。在網絡空間與現實空間的法律體系不均衡的情況下，只有更加重視網絡法學的發展，才能達到網絡空間和現實空間同等重視的程度。
　　要同等重視法律制裁和技術防控
　　網絡時代是信息技術的時代，網絡空間是由信息技術建構出來的空間，同樣，網絡犯罪主要以技術犯罪為表現形式。維護網絡空間的安全，技術的作用前所未有地凸現出來。但是，在這種情況下，仍然不可忽略法律制裁在打擊網絡犯罪方面的獨特功能。
　　單純技術防控具有顯著的缺陷與局限。網絡中的犯罪主要包括直接侵害網絡的犯罪和以網絡為犯罪媒介的犯罪兩種類型。其中，前者直接損害了網絡的信息和系統安全，歷來是網絡安全建設關注的重點。犯罪的技術性特征是網絡犯罪的顯著特征。無論是非法入侵他人計算機信息系統，復制、添加、刪改他人計算機信息系統的數據資源，還是盜竊他人的賬號，抑或對他人計算機進行非法控制，乃至制作計算機病毒和木馬的行為，無一不需要高超的技術才能實現。在網絡中，技術能力是衡量個人行動能力的標尺。防守嚴密的美國國防部電腦系統是世界各國黑客最青睞的攻擊對象，而該系統經常有被入侵成功的案例。通常而言，技術防控做的越差，系統的安全指數就越低，系統被侵入和破壞的可能性就越大，因此，進行技術升級、加強技術防控措施就成為維護網絡安全的首選。但是單純的技術防控具有明顯的局限：首先，信息技術的快速發展催生了幾乎無窮盡的犯罪技術，技術防控措施對此疲于應對。一方面，網絡空間中病毒和木馬更新的速度已經到了令人乍舌的地步，而技術防控措施只能立足于已有的經驗教訓，它對新的攻擊手段和破壞措施的防御能力有限。同時，技術防控做的越好，它受到攻擊的可能性就越大，因為總有一些自命不凡的黑客想以此檢驗自己的技術實力。就它建立的初衷而言，這不能不說是個巨大的諷刺。其次，計算機信息系統是分散的，技術防控也是獨立的，為了實現幾乎不可能實現的網絡安全，很多的系統都在做升級，但是，技術防控措施做的越好，它的自身體系就越為復雜，實際上也就更加脆弱和更容易崩潰。
　　法律制裁與技術防控不可相互替代?；ヂ摼W時代的信息安全，離不開法律和技術兩種手段的并用，它們不可相互替代、不可偏廢。首先，技術防控著眼于事前之預防，法律制裁著眼于事后之懲戒。在維護網絡安全方面，技術防控是針對未受侵害的系統的保護，是法律介入之前的積極保護，它起到防范網絡犯罪的第一道防線的作用。充分有效的技術防御已經可以將多數網絡犯罪拒之門外，是對潛在犯罪分子的技術威懾；而法律制裁則是針對潛在犯罪分子的心理威懾、社會威懾。法律制裁著眼于事后行為之懲戒，通過對犯罪分子迅速、有效地懲罰，達到阻遏再犯的目的。法律制裁是防范網絡犯罪的第二道防線。技術與法律共同構成了打擊網絡犯罪的綜合性梯度化處理措施。其次，技術防控針對孤立的系統安全，具有很強的個性化特征，而法律制裁針對網絡安全整體，具有一體通行的效力。法律制裁是技術防控的后盾，離開了法律規制，嚴格的技術防控反而會引來越頻繁的網絡犯罪。
　　網絡安全這架馬車的行駛軌跡和速度，在一定程度上超出了法學家和技術專家的單方操控能力與駕駛水平，它的平穩行駛需要法律和技術兩根韁繩。技術部門和立法、司法機關不能再各自為戰，技術防控只有和嚴厲、及時的法律制裁雙管齊下，才能有效維持網絡秩序的穩定。
　　要同等重視國內網絡法和國際網絡法
　　過去百年，中國的立法、司法和理論研究，基本上是在“繼承傳統”和“法律移植”之間尋找平衡，更多的是“拷貝”和復制，間或有零星的尋求法律傳統，幾乎沒有過法律輸出的想法和實際嘗試。伴隨著中國參與國際競爭程度的加深，以及中國整體實力的躍升，努力構建適應中國發展所需要的國際規則，已經是一個現實而迫切的任務。在法律全球化時代，法律規則是一個國家國際話語權的重要載體，因此，法律輸出將成為整個中國法學界都必須正視的現實和逐步探索的任務。
　　網絡空間的法律規則（包括刑法規則），對于世界各國而言都處于一個正在摸索、探索的階段，具有生命力的法律理念和規則還不多見，東、西方目前處于同一起跑線上，這也給了中國法律追趕、超越西方的機會。因此，率先建立網絡法律研究的學術優勢，就有可能搶得輸出網絡法律規則的先機，也有可能防止目前一些發達國家利用國內法、技術霸權試圖再次形成有利于自身的國際法慣例和規則的企圖。中國法律、中國法學的時代轉型，應當以維護國家利益和民族利益為核心，實現法學理論和法律規則的輸出。（作者為中國政法大學研究生院副院長、教授、博導）