“建議更換辦案法官制度”的法理檢視

　　【摘要】“建議更換辦案法官制度”作為檢察機關監督瀆職法官的方式有其合理性。但當檢察機關的建議權被注入強制性因素后就不免產生“法官之上的法官”并造成控、審關系的緊張。檢察建議只是監督瀆職法官的手段之一，而且只是輔助性手段。檢察監督的方式必須回歸理性，即以訴權監督為主、以非強制性檢察建議為輔。
　　【關鍵詞】檢察建議 瀆職法官 非強制性 訴權監督
　　
　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年10月聯合下發《關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監督的若干規定（試行）》（以下簡稱《規定》）再次強化了檢察機關對法官的監督權。但問題也接踵而來，檢察院在訴訟中監督辦案人員特別是法官是否恰當？建議更換辦案法官的監督方式是否合理、合法？
　　“建議更換辦案法官制度”之主體檢視
　　“建議更換辦案法官制度”的主體是檢察機關，當檢察機關通過調查后對有瀆職行為卻未構成犯罪的法官在必要時建議人民法院將其更換。這里產生的問題是：檢察機關監督法官是否恰當？學術界對此問題不以為然。學者們主要從經典的訴訟構造（控、辯、審三方的“三角構造”）出發對檢察機關監督法院及法官的恰當性提出了質疑，認為檢察機關監督法院和法官，特別是訴訟進行中的法律監督會導致“公訴人”與“監督者”的角色沖突并影響正常的檢、法關系，“這種沖突在1996年刑事訴訟法修改之前就存在，在修改之后更為凸顯，因為隨著控辯式庭審方式的改革，公訴人的當事人化愈益明朗，在此情形下，檢察機關如果依然堅持審判監督，要求對法院的審判活動實施監督，勢必破壞控、辯、審三方之間正在形成的審判中立、控辯平衡的科學架構，使審判程序失去公正性。由此，人民檢察院的審判監督權的萎縮乃至退出是控辯式改革進程中重塑控、辯、審之間科學架構的必然趨勢與結果?！雹龠@種角色沖突被學者稱為刑事審判中檢察監督制度難以治愈的“硬傷”。②
　　筆者認為，以上對檢察機關在訴訟活動中監督法官的批判犯了“訴訟構造神話論”的錯誤，即以某一特定訴訟構造作為分析的參照和框架，凡與之相符即是正當的，反之則不具有合理性。但我們必須清醒地認識到，受國家權力結構、傳統文化、制度資源等因素的影響與制約，英美法系典型的訴訟“三角結構”對我國來說不過是一個遙遠的夢想。職權主義現在甚至在可預見的將來仍然是我國訴訟架構的主要特征。當然，職權主義下的檢察院監督法官必須有合理的限度。
　　“建議更換辦案法官制度”之手段檢視
　　“建議更換辦案法官制度”是檢察機關行使檢察建議權的方式之一。但檢察建議因法律依據不足而面臨存廢之爭。就法律層面而言，只有《檢察官法》第三十三條第二項有間接規定，即“提出檢察建議或者對檢察工作提出改革建議被采納，效果顯著的，應予表彰”。但該法條并未進一步明確什么是檢察權，以及檢察權行使的程序和步驟、方式，這也造成了實踐中檢察建議權行使的不規范且適用范圍狹窄。所以，必須對其合理性進行重新認識和檢視。
　　檢察建議權的合理性分析。檢察建議權是我國檢察實踐中總結出的經驗之物，其發展經歷了“由‘一般法律監督’方式方法在實踐中興起，到隨著‘一般法律監督’職能事實上被取消而湮滅不用；從作為社會綜合治理的一種手段到如今被廣泛運用，檢察建議經歷了曲折、頑強的發展過程?！雹酃P者認為，在《規定》中將檢察機關的建議權確立為監督瀆職法官的方式是恰當的：首先，憲法賦予了檢察機關對法院等國家機關、法官等公職人員違法犯罪行為進行監督的權力。法官瀆職行為的多樣化要求監督方式也要不斷創新。檢察建議正是監督方式多元化的表現之一。其次，檢察建議在長期的司法實踐中被證明是一項行之有效的監督措施。最后，不能因為檢察建議權沒有法律的明確授權便輕言將其廢除。誠然，根據公權法定原理，公權力都需法律的明確授權。但我們不能由此認為，沒有法律授權，公權力就不存在。欠缺足夠的法律依據恰好對之后的立法提出了要求。
　　《規定》中對建議權本質的背離。檢察建議權行使不當可能造成嚴重后果。其中最為危險的是檢察建議權與法官獨立審判權的緊張關系。法官獨立審案既是司法的基本要求也是我國司法改革的應然方向。因此，檢察機關的司法建議權決不能侵犯法官獨立審案這一底線，否則便是開歷史的倒車。檢察機關成為“法官之上的法官”的現象與司法的全部規律相悖。筆者在前面關于檢察建議的合理性論述并不代表對《規定》中的“建議”方式持贊同態度。相反，筆者認為《規定》中的“建議”已然具有了較大的強制性，而建議一旦被注入強制性因素便會造成此建議非彼建議的錯位。
　　《規定》第十一條明確了被調查法官對檢察機關調查決定如存在異議時的提起方式。即“被調查人不服人民檢察院的調查結論的，可以向人民檢察院提出申訴，人民檢察院應當進行復查，并在十日內將復查決定反饋申訴人及其所在機關。申請人不服人民檢察院的復查決定的，可以向上級人民檢察院申請復核。上級人民檢察院應當進行復核，并在二十日內將復核決定及時反饋申訴人，通知下級人民檢察院?！蓖瑫r，《規定》第十三條第一款規定，“人民檢察院提出糾正違法意見或者更換辦案人建議的，有關機關應當在十五日內作出處理并將處理情況書面回復人民檢察院。對于人民檢察院的糾正違法通知書和更換辦案人建議書，有關機關應當存入訴訟卷宗備查?！苯Y合條文規定，可得出結論：檢察機關在確定存在瀆職的調查結論后即可能向法院提出更換辦案法官的建議，法院對此建議必須采納。
　　由此可見，《規定》中的建議權事實上被注入了強制性的因素。而這恰好是令人擔憂的：一、“法官之上的法官”的出現。我們必須清楚，檢察機關對法院及法官的監督不是上下級式的、命令式的監督。法官依法獨立辦案的司法原則禁止任何科層式的上命下從。在加強法院和法官的獨立化建設已成為世界各國司法改革目標的語境中，任何與之背道而馳的制度必將得不償失。我國現有的制度構架使得法官的獨立性本來就很孱弱。審判權的孱弱必然導致法院權威的降低，而法院權威的失落是任何法治社會或力圖走向法治的社會所不能容忍的。二、對控、審關系形成巨大威脅?？?、審關系是在動態的相互制約中獲得平衡的，檢察機關對法院和法官的制約與控制主要是通過訴權監督的方式來實現的，即檢察機關通過提起公訴的形式控制著“裁判入口”從而制約審判權的啟動；通過抗訴的形式表達對法院裁判的異議；通過再審程序的啟動否定法院裁判的既判力。人民法院則是在“最終裁決”原則下決定公訴機關請求的命運從而形成對檢察機關的制約。正是在這種權力制衡中，法院才能獲得權威，檢察官也才能成為名副其實的“法律守護人”。由此可見，《規定》賦予檢察機關監督法官的強制性也許能起到一時之效，但卻滑向了“撿了芝麻丟了西瓜”的危險。
　　“建議更換辦案法官制度”的理性回歸
　　“建議更換辦案法官制度”作為一種監督方式極具中國特色，但特色絕不能成為突破司法底線的幌子和借口。更換辦案法官的建議權必須回到非約束性的本來面目。有必要在此說明的是，本文探討的監督對象是辦案法官而不是辦案警察、檢察官或其他司法工作人員。法官之外的司法工作人員因與法官在訴訟中的角色和職能有較大差異而可以區別對待。也就是說，檢察機關的建議權針對不同的監督對象可以有不同的效力。
　　檢察機關建議更換辦案檢察官的法理依據更為充分。檢察機關的組織結構是按階層式模式建構的，檢察官服從首長（檢察長）的命令是“檢察一體化”機制的表現。大陸法系國家的上級檢察長和本級檢察長可通過對檢察官行使指揮權、職務收取和轉移權來實現對檢察官的監督，“這是因為檢察官的職責吸收了每一個成員的個人身份。檢察院的檢察官采取行動，出面說話，并不代表他本人，而是以整個檢察院的名義進行活動與發表意見，所以，檢察院的各成員始終可以相互替代履行職責。這也是‘檢察一體’原則的重要體現?！雹?br/>　　另外，我們還必須清楚，檢察建議權只是監督瀆職法官的手段之一，而且只是輔助性手段。這一方面是因為對法官的監督乃至紀律處分本就不屬于檢察院的主要工作。檢察機關通過訴權監督從而實現對瀆職法官的監督才是主要的、合適的途徑；另一方面，世界各國為了保障法官的獨立辦案，均賦予了辦案法官極大的身份保障，在更換辦案法官等可能損害法官獨立性的手段使用上可說是“如履薄冰”、小心翼翼。鑒于此，我國檢察監督的方式必須回歸理性，即回歸以訴權監督為主、非強制性的檢察建議為輔的軌道。（作者為四川大學法學院博士研究生，工作單位：六盤水師范學院政法系）
　　
　　注釋
　?、訇愋l東，劉計劃：“公訴人的訴訟地位探析——兼評檢察機關對法院的審判監督”，《法制與社會發展》，2003年第6期。
　　②龍宗智：“相對合理主義視角下的檢查機關審判監督問題”，《四川大學學報（哲學社會科學版）》，2004年第2期。
　?、蹢顣模骸皺z察建議基本問題研究”，《人民檢察》，2005年第9期。
　?、埽鄯ǎ菘ㄋ箹|·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結珍譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第128頁。