服務(wù)政府的行政法屬性

　　【摘要】建設(shè)服務(wù)政府，迫切需要通過一系列具體的制度機(jī)制來支撐與體現(xiàn)，這對(duì)法學(xué)、尤其是行政法學(xué)提出了現(xiàn)實(shí)的要求，要讓其更具有可操作性就必須與行政法治相結(jié)合。因此，服務(wù)政府必須重視提供制度性的公共服務(wù)，而其作為一種價(jià)值導(dǎo)向理念，本身也具有某些行政法的屬性，包括：法律保留屬性、補(bǔ)償公平屬性和參與屬性。
　　【關(guān)鍵詞】服務(wù)政府 行政法 法律保留 公平補(bǔ)償 公民參與
　　在歷史上行政可以分為三種模式：統(tǒng)治行政、管理行政和服務(wù)行政。“服務(wù)行政是政府為了維持人們的生活、增進(jìn)人民的福利，以促進(jìn)社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)和發(fā)展為目的，向公民提供公民個(gè)人與市場(chǎng)機(jī)制所不能自行提供的公共服務(wù)，以保障公民基本生活的一種行政方式。”①黨的十六大報(bào)告把政府職能歸結(jié)為“經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)”四大方面。因此，服務(wù)政府應(yīng)提供三種類型的服務(wù)：一是提供經(jīng)濟(jì)性的公共服務(wù)。比如，有效的宏觀調(diào)控和嚴(yán)格的市場(chǎng)監(jiān)管。二是提供社會(huì)性的公共服務(wù)。比如，基本公共醫(yī)療、公共教育和社會(huì)保障。三是提供制度性的公共服務(wù)。經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展應(yīng)該具有可預(yù)測(cè)性，以使人們對(duì)自己的行為作出合理的安排。②建設(shè)服務(wù)政府，迫切需要通過一系列具體的制度機(jī)制來支撐與體現(xiàn)，這對(duì)法學(xué)、尤其是行政法學(xué)提出了現(xiàn)實(shí)的要求。“從行政法學(xué)的角度來認(rèn)識(shí)服務(wù)型政府的內(nèi)涵，就是強(qiáng)調(diào)服務(wù)型政府的法治屬性。”③比如政府為什么應(yīng)該是服務(wù)政府、如何保證政府是一個(gè)服務(wù)政府、如果政府違背了服務(wù)政府的要義又當(dāng)如何處理等問題。“服務(wù)政府”雖然不是法的概念，但作為一種價(jià)值導(dǎo)向理念，我們?nèi)匀豢梢宰穼ひ恍┓?wù)政府的行政法屬性。
　　法律保留屬性
　　最早提出“法律保留”概念的是德國(guó)行政法學(xué)之父奧托·邁耶，他認(rèn)為法律保留是指在特定范圍內(nèi)對(duì)行政自行作用的排除。④與“法律優(yōu)先”不同的是，法律優(yōu)先僅具有消極意義，即要求行政行為只要不抵觸法律就可以了。而一旦遇上法律沒有作事先規(guī)定的情況，法律優(yōu)先原則就發(fā)揮不了作用。而“法律保留”則更具有積極意義，它不僅要求行政機(jī)關(guān)的行為不和法律相抵觸，還要求行政機(jī)關(guān)必須在取得法律授權(quán)的情況下才可以實(shí)施相應(yīng)的行為，就是說行政行為的實(shí)施必須有法律依據(jù)。
　　“憲法的基本權(quán)利要求保護(hù)公民合法權(quán)益是與法律保留相應(yīng)的，只有通過法律或根據(jù)法律加以限制行政權(quán)的實(shí)施才能全面保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)和自由。”法律保留原則確立的最初目的就是為了限制行政權(quán)對(duì)公民權(quán)的干涉。而從服務(wù)政府的理念出發(fā)，法律保留應(yīng)該適用于全部行政領(lǐng)域，所有行政行為包括給付行為都必須具有法律根據(jù)，即全部保留說。⑤但目前為止，法律保留原則在我國(guó)并沒有予以很好的貫徹執(zhí)行。其表現(xiàn)主要有三方面：其一，立法不足造成公民基本權(quán)利難以得到切實(shí)保障。公民的基本權(quán)利應(yīng)該包括人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和政治權(quán)利。而《立法法》僅規(guī)定，限制公民人身自由和剝奪公民政治權(quán)利的強(qiáng)制措施和處罰為法律的“絕對(duì)保留”；對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收為法律的“相對(duì)保留”；而公民的言論、出版、集會(huì)等政治權(quán)力不屬于保留的范疇；公民的平等權(quán)、宗教信仰自由、受教育權(quán)等基本權(quán)利也不屬于“法律保留”的范疇，這些權(quán)利均可能被行政機(jī)關(guān)的立法所限制或者剝奪。其二，有關(guān)規(guī)范明顯違反法律保留原則。如長(zhǎng)期以來頗受爭(zhēng)議的勞動(dòng)教養(yǎng)制度。法律保留作為一種制度本身同樣也需要其他法律制度與程序加以保障。其三，立法不作為。服務(wù)行政本質(zhì)上是社會(huì)本位、公民本位，政府應(yīng)該依據(jù)社會(huì)和公民的需要作為是否訂立規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。“防止行政機(jī)關(guān)侵犯立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)和防止立法機(jī)關(guān)的立法懈怠應(yīng)當(dāng)是法律保留的兩個(gè)功能。”“法律保留”對(duì)立法機(jī)關(guān)而言既是一項(xiàng)權(quán)力也是一項(xiàng)義務(wù)。但《立法法》的表述卻僅將其表述為一項(xiàng)“權(quán)力”。這樣一來，如何借鑒西方國(guó)家的“立法催生條款”等措施來督促行政機(jī)關(guān)完成應(yīng)該完成的立法事項(xiàng)就顯得非常重要了。
　　補(bǔ)償公平屬性
　　根據(jù)憲法，法律必須對(duì)國(guó)家的各項(xiàng)權(quán)力予以明確規(guī)定，以防止國(guó)家的公權(quán)力隨意侵犯公民的私權(quán)利。但如果具有相當(dāng)正當(dāng)?shù)睦碛桑瑒t公權(quán)力可以對(duì)私權(quán)利予以一定限制甚至剝奪，比如為了公共利益的需要。但從服務(wù)政府的理念出發(fā)，即使具有相當(dāng)正當(dāng)?shù)睦碛梢膊⒉灰馕吨惺构珯?quán)力就不需要付出任何代價(jià)。行政機(jī)關(guān)拒絕補(bǔ)償?shù)扔谑亲兿鄤儕Z了人民的權(quán)益，與侵害行政無異。“公共權(quán)力在任何時(shí)候都只能因?yàn)樗勒辗梢?guī)則所作的服務(wù)而被認(rèn)為合法，而不能因?yàn)樗钠鹪炊徽J(rèn)為合法。”⑥正因如此，給予公正補(bǔ)償也是近現(xiàn)代民主憲政國(guó)家的通常做法。《日本憲法》第29條、法國(guó)《人權(quán)宣言》第17條以及美國(guó)憲法第五修正案等都明確規(guī)定了公正補(bǔ)償原則。
　　在我國(guó)，憲法修正案第二十條、二十二條雖然規(guī)定國(guó)家為了公共利益，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地和私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償，但都只是對(duì)補(bǔ)償原則的抽象規(guī)定。涉及行政補(bǔ)償內(nèi)容的規(guī)范性文件的立法位階仍然比較低，配套制度里出現(xiàn)漏洞、空白等情況還比較多。其中一個(gè)明顯的不足就是關(guān)于行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的缺失。行政補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)指補(bǔ)償義務(wù)機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，考慮社會(huì)公平和正義原則，依法裁量，對(duì)被補(bǔ)償權(quán)利人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)挠?jì)算方法和依據(jù)。現(xiàn)行行政補(bǔ)償立法對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定主要有四種模式：一、“適當(dāng)補(bǔ)償”，如《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》；二、“相應(yīng)補(bǔ)償”，如《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》；三、“合理補(bǔ)償”，如《中華人民共和國(guó)歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》、《城市私有管理房屋管理?xiàng)l例》；四、“完全補(bǔ)償”，如《土地管理法》。⑦雖然《土地管理法》中規(guī)定了體現(xiàn)“完全補(bǔ)償”原則內(nèi)容的條文——“征地如果補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平，可以增加安置補(bǔ)助費(fèi)”，但在實(shí)踐中也并不理想。
　　不管是相應(yīng)補(bǔ)償、合理補(bǔ)償還是完全補(bǔ)償都是為了公平的實(shí)現(xiàn)。公平就是使補(bǔ)償與損失相平衡，把受害人的損失控制在最小的范圍內(nèi)。服務(wù)政府要求行政法上的補(bǔ)償必須在公共利益的增進(jìn)與個(gè)人利益的保護(hù)之間維系動(dòng)態(tài)平衡，盡可能彌補(bǔ)被征收人的實(shí)際損失。⑧公正補(bǔ)償原則至少應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是保護(hù)個(gè)人權(quán)利不因公權(quán)力的介入而惡化，二是消除極端個(gè)人主義的弊端。因?yàn)閲?guó)家對(duì)個(gè)別主體的過分不合理補(bǔ)償也是對(duì)廣大公民的一種不公平。
　　參與屬性
　　現(xiàn)代社會(huì)的典型特征之一是利益多元化，公民參與法律表達(dá)利益的過程就是對(duì)多元利益進(jìn)行整合的過程。“人們參與社會(huì)活動(dòng)的根本目的是為了安全地享受他們的財(cái)產(chǎn)，而達(dá)到這個(gè)目的的重要工具和有效手段就是那個(gè)社會(huì)所制訂的法律。”⑨法律應(yīng)當(dāng)代表許多人的利益，不但要維護(hù)這些利益的價(jià)值判斷而且要尊重各種不同利益的實(shí)際重要性。⑩盡管代表制民主較之于參與制民主有很多優(yōu)越性，但代議機(jī)關(guān)的主要任務(wù)是立法，執(zhí)法的任務(wù)落在行政機(jī)關(guān)身上。而隨著科技的發(fā)展，各種問題越發(fā)復(fù)雜化和專業(yè)化，代議機(jī)關(guān)不可能處理所有問題。因此只能將大量需要專門知識(shí)、專門經(jīng)驗(yàn)、專門技能的問題授權(quán)或委托給行政機(jī)關(guān)，由行政機(jī)關(guān)通過制定規(guī)范性文件的方式來處理，這樣就勢(shì)必導(dǎo)致代議機(jī)關(guān)立法權(quán)的萎縮，行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的擴(kuò)張。而行政機(jī)關(guān)的行政行為是否始終代表民眾的權(quán)益，代議機(jī)關(guān)又無從考證，不斷擴(kuò)張的行政權(quán)就這樣游離于有效的監(jiān)督之外。
　　服務(wù)政府下的社會(huì)秩序應(yīng)該是回應(yīng)的、能動(dòng)的、有效的。只有公民參與，法律才能實(shí)現(xiàn)回應(yīng)各種社會(huì)需要和愿望的工具價(jià)值。只有通過公民參與，才能使法律不光作為權(quán)力合法性的工具，更重要的是成為公民權(quán)益與自由實(shí)現(xiàn)的手段，從而實(shí)現(xiàn)服務(wù)政府的宗旨。但是服務(wù)政府背景下所強(qiáng)調(diào)發(fā)展的參與原則決不是要以參與制民主去取代代議制民主，決不是要取替人民代表大會(huì)制度或議會(huì)制度，不是完全的民粹主義。服務(wù)行政理念下的參與，是在進(jìn)一步完善代議制民主的前提下擴(kuò)大公民對(duì)公共事務(wù)的直接參與，是以參與制民主完善代議制民主，法的制定、實(shí)施、修改過程中都應(yīng)有公民或其組織的身影，且要反映和體現(xiàn)他們的意志和利益。（作者單位：重慶市行政學(xué)院）
　　
　　注釋
　　①蔡樂渭：“服務(wù)行政基本問題研究”，《江淮論壇》，2009年第3期，第45頁。
　　②李振海，任宗哲：“西部地區(qū)基本公共服務(wù)均等化：現(xiàn)狀、制度設(shè)計(jì)和路徑選擇”，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2011年第1期，第5頁。
　　③王從虎：“我國(guó)服務(wù)型政府的行政法分析”，《中國(guó)行政管理》，2007年第6期，第33頁。
　　④［德］奧拓·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，北京：商務(wù)印書館，2002年，第72頁。
　　⑤翁岳生：《行政法》，北京：中國(guó)法制出版社，2002年，200頁。
　　⑥［法］里昂·狄驥：“憲法論”，張學(xué)仁等編譯：《西方法律思想史資料選編》（中譯本），北京大學(xué)出版社，1983年，第607頁。
　　⑦舒小慶：“我國(guó)行政補(bǔ)償制度的反思與重構(gòu)”，《求實(shí)》，2007年第11期，第74頁。
　　⑧薛剛凌：“補(bǔ)償公平：立法的核心價(jià)值追求”，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2011年第32（1）期，第8頁。
　　⑨［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳，瞿菊農(nóng)譯，北京：商務(wù)印書館，1964年，第82頁。
　　⑩［荷］克拉勃：《近代國(guó)家觀念》，王檢譯，上海：商務(wù)印書館，1936年，第54頁。