中國勞務派遣法律規制芻議

張 敏

（中共陜西省委黨校法學教研部，西安710061）

中國勞務派遣法律規制芻議

張 敏

（中共陜西省委黨校法學教研部，西安710061）

近年來，在市場和政府的雙重推動下，勞務派遣在我國得到了長足發展，已成為我國標準勞動用工方式的有益補充。但勞務派遣在我國也出現了諸多問題。盡管我國《勞動合同法》從多個方面對勞務派遣進行了規制，但仍存在諸多不足，本文從社會、法律兩個層面對幾個方面問題作一探討，提出完善我國勞務派遣法律規制的對策。

勞務派遣；法律規制；對策

勞務派遣是指勞務派遣單位與派遣勞動者簽訂勞動合同建立勞動雇傭關系后，依據派遣單位與要派單位簽訂的勞務派遣協議將勞動者派往要派單位，并在要派單位的監督指揮下進行勞動的一種非典型用工形式。其具有彈性就業和靈活用工的優點，但在雇傭和使用相分離的用工結構下較難對兩個雇主的責任進行劃分，派遣勞動者的權益極易受到損害，有必要對其進行法律規制。我國2008年1月1日開始實施的《勞動合同法》對勞務派遣作了專節規定，結束了我國勞務派遣立法混亂的狀態，但并非勞務派遣法律規制的立法已大功告成，實際上該法仍存在諸多缺陷。本文試從社會、法律兩個層面對準入條件、適用范圍、雇主責任、勞動報酬等方面的問題進行探討，從而提出完善我國勞務派遣法律規制的對策。

一、當前勞務派遣法律規制的必要性

我國于上世紀的80年代末90年代初出現勞務派遣用工方式，盡管起步較晚，但隨著我國經濟體制改革的推進和工業化、城鎮化進程的加快，我國的勞務派遣制度也得到了長足發展。作為一種非標準化的用工制度，其具有相應的社會價值，能有效解決和緩解就業難、用工難等社會性難題，彌補標準用工方式的不足。但勞務派遣在我國也出現了諸多不恰當、不合理、不合法的問題：

1.虛假派遣。即從事勞務派遣業務的機構以非派遣業務之名行派遣業務之實。此類機構和組織套用名目眾多，諸如人力咨詢服務、人力顧問、物業、人事代理、人事外包服務、人才市場服務等等，以較少的注冊資本雇傭較大規模的勞動者，其并無實際能力保障所雇傭勞動者之權益。為了追求利潤，派遣單位常常與要派單位相勾結，巧設名目，偷梁換柱，以免除勞動法義務或規避勞動法責任。

2.內部派遣。指集團或企業自行設立派遣單位并根據自身需要雇傭大批勞動者，在用工時向內部或關聯單位派遣勞動者，以最大限度減少固定員工數量，規避雇主責任和降低用工成本。

3.合謀派遣。指原本應為直接固定雇用勞動者，勞務派遣單位或要派單位合謀，利用勞動者害怕失業的心理，強迫勞動者與原用工單位解除勞動合同，與勞務派遣單位簽訂勞動合同，再以派遣的形式回到原崗位繼續工作，強行轉變勞動者身份，以規避雇主責任。

4.派遣單位公營化。政府承擔著促進社會就業的責任，為此，部分行政部門或其附屬機構以促進就業為名直接經營勞動派遣業務，形成了公營化的勞務派遣單位，這些機構大多與行政機構有著千絲萬縷的關系，利用行政公權力資源強行推行勞務派遣，以促進就業之名行謀取部門利益之實。在我國，這類機構以勞動保障部門、人事部門、公安部門為典型。

以上種種問題嚴重地侵犯了勞動者的權益，背離了勞務派遣設置的初衷。加之派遣勞動者多為社會弱勢群體，選擇勞務派遣的方式就業為不得已而為之。勞務派遣的就業方式本身又造就了一批弱勢群體，這一類勞動者所從事的基本上都是一些臨時性的工作，變動性較大，勞動關系極其不穩定，因此這個群體比一般的勞動者顯得更加弱勢，需要政府保障其生存與發展的權利。對勞務派遣進行法律規制有現實的緊迫性和必要性，否則勞務派遣有可能成為危害我國政治社會穩定的重大隱患。

二、我國勞務派遣法律規制的缺陷

在《勞動合同法》出臺前，我國有關勞務派遣方面的法律可謂處于混亂狀態，各種部門規章及地方性法律規范文件層出不窮，名目眾多，效力不一，相互矛盾。《勞動合同法》出臺后對勞務派遣作出了規定，結束了勞務派遣立法混亂的狀態，但也存在適用范圍模糊、雇主責任不明晰等諸多缺陷，有待進一步完善，主要表現在以下幾個方面：

1.準入條件有待細化。《勞動合同法》第57條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元?！痹摋l款設定了一項勞務派遣準入條件，對勞動者權益的保護起到了積極作用。但是該條規定有待進一步細化，存在以下問題：其一，注冊資本不代表公司的實際資產，并不能代表公司的實際信用層次，何況抽逃注冊資本及虛假出資等情況也屢見不鮮。其二，注冊資本能否分期繳納規定不明。其三，五十萬元注冊資本的門檻高于德國等一些發達國家，是否與我國國情不相適應，反而阻礙了勞務派遣的進一步發展。其四，沒有進一步細化注冊資本與雇傭勞動者規模之間的比例問題，當勞務派遣單位所雇用勞務派遣勞動者的規模遠遠超過其自身資信能力時，五十萬元的注冊資本可能也不足于保障勞動者權益。其五，對于在勞務派遣單位變更、終止甚至破產時，如何維護被派遣勞動者的合法權益，《勞動合同法》也沒有提及。

2.適用范圍規定模糊。關于勞務派遣適用的行業范圍，《勞動合同法》規定勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。但該項規定過于原則化，對“臨時性”、“輔助性”及“替代性”的內涵和標準界定不明，在實踐中缺乏可操作性。此外，“臨時性”、“輔助性”及“替代性”三者之間是選擇關系還是并列關系，法律也沒有作出明確規定，如果三者是并列關系，那么現實中同時符合三個條件的工種將會很少，勞務派遣的行業范圍也會受到極大限制，將不利于勞務派遣功能的發揮。

3.加入工會的規定有待細化。允許勞動者加入工會的目的是克服單個勞動者的弱勢，有利于勞動者在與資方的博弈過程中爭取更大利益。我國《勞動合同法》第62條規定：“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。”該條對被派遣勞動者加入工會的權利進行了規定，但該條規定過于簡單，被派遣勞動者仍然難以通過行使這一權利來有效維護自己的權益。首先，我國的工會制度發展不完善，并未與國際接軌，工會一般由員工單位自設，在實際中工會與自己單位對抗來爭取員工利益的效果不理想，工會維權困難重重。其次，在勞務派遣中雇傭和使用是相分離的，這就涉及到勞動者工會會籍如何管理的問題，依慣例，勞動者應加入勞動關系所在單位的工會，而派遣勞動者的勞動關系在派遣單位，理應加入派遣單位的工會，那么這又出現了新的問題，派遣單位如何跨越到要派單位維護勞動者的利益？若勞動者的會籍隨著實際用工情況轉移到要派單位的工會，那么當要派單位差別對待及邊緣化派遣勞動者時，派遣勞動者的民主權利又如何實現？諸如以上的種種問題有待進一步細化，方能使工會在維護勞動者權益方面起到實際作用，避免該條立法目的落空。

4.“同工同酬”的規定缺乏可操作性?！秳趧雍贤ā返?3條確立了被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。但該條規定較為籠統，仍有諸多問題需要解決。關于同工同酬的問題筆者認為首先要考慮的是企業選擇勞務派遣用工方式的潛在目的就是降低成本、同工不同酬，同工同酬是否會打擊企業選擇勞務派遣的積極性，同工同酬是否侵害了企業自主訂立工資的權利，是否影響了企業通過待遇差別來刺激員工積極性的管理模式。其次，何謂同工同酬，其概念本身具有模糊性，若企業同一類型的崗位全部采取勞務派遣的方式，參照標準又如何確定。盡管對“同工同酬”進行了補充規定：“用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”單從字面上看問題似乎解決了，但同種崗位的固定職工在不同的企業都有不同的報酬，勞務派遣難以實現同工同酬。

5.雇主責任不明晰?！秳趧雍贤ā返?2條規定：“勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”可以說，對三方勞動關系的界定和兩個雇主間的責任劃分是勞務派遣法律規制中的核心問題，是保護該條勞動者權益的關鍵。該條在保護派遣勞動者權益方面有積極的作用，但有關雇主連帶責任的規定過于原則化和簡單化，缺乏可操作性，有可能導致該條立法目的的落空。首先，“給被派遣勞動者造成損害的”這一規定模糊不清，給勞動者造成損害的有可能是勞動過程中的工傷也可能是派遣單位對勞動者雇傭事務管理上的過錯造成，這種不區分責任性質和類型規定不利于實際操作。其次，籠統的規定由兩個雇主對勞動法上的全部義務承擔連帶責任，這勢必會使要派單位在選擇勞務派遣時小心翼翼，試想既然要派單位在勞務派遣中有可能承擔完全的雇主責任，為何要派單位不直接雇傭該勞動者呢？因此加重要派單位的責任可能會阻礙勞務派遣用工方式的蓬勃發展。再次，籠統的要求兩個雇主承擔連帶責任顯失公平，正如前文所述，在勞務派遣中存在兩個雇主的事實無法回避，平衡雇主與勞動者的權益是一個困難的抉擇。兩個雇主在勞務派遣中的角色和職能是不一樣的，要求他們在無過錯的情況仍然承擔責任有失公平。例如，勞動者在用工單位勞動時因用工單位的過錯受到損害的，此時要求派遣單位承擔責任有失公平；勞動者因派遣單位在管理人身雇傭事務中的過錯受到損害的，此時要求要派單位承擔責任有失公平。兩個雇主承擔連帶責任對勞動者權益保護的積極意義毋庸置疑，但保障無過錯方在承擔連帶責任后的追償權也不容忽視。最后，籠統規定兩個雇主承擔連帶責任，缺乏相應可操作的措施和程序保障，在實際中可能會出現兩個雇主相互推諉責任，使受損勞動者權益遲遲無法落實的情況。

三、完善我國勞務派遣法律規制的對策

1.完善勞務派遣監察制度。首先，在準入方面，不能僅規定一個注冊資本就萬事大吉，注冊資本必須實繳。且應更根據地區和行業差異，適當提高或降低注冊資本最低限額的要求，不宜進行一刀切。法律應進一步確定注冊資本與實際雇傭勞動規模之間的比例，不能任由派遣單位擴大雇傭規模，防止因雇傭規模超過其實際支付能力而損害派遣勞動者權益。其次，加強對內部派遣的監管和取消勞務派遣公營化。在大企業或集團化經營的企業中內部設立派遣單位的自設派遣現象屢見不鮮，這種內部派遣行為危害較大，它會使很多本應固定雇傭的勞動者被迫轉變成勞務派遣勞動者，損害企業員工利益，為此，有必要對企業的用工制度進行長期監管，以防止企業通過內部派遣規避雇主責任。因公營化勞務派遣單位與行政管理部門有千絲萬縷的關系，這些派遣單位往往是某些行政管理部門“創收”的重要途徑，出于利益考慮這些職能部門一定會庇護其下屬的勞務派遣單位，對其違法行為視而不見，這也是最容易滋生矛盾和腐敗的地方，為此，應盡快使勞務派遣單位與相關行政管理部門脫鉤。再次，加強對勞務派遣單位設立后支付能力或承擔勞動風險責任能力的后期監管。在確定勞務派遣單位承擔責任能力及支付能力方面，更重要的是其實際的資產而不是注冊資本?？梢越梃b國外經驗，提高準入門檻，即勞務派遣單位申請時應獲得保險公司、銀行及其他有資格進行擔保的機構的相應擔保方可獲得執業資格。也可考慮要求勞務派遣單位根據勞務派遣的規模在勞動行政部門交付相應的備付金，以便在勞務派遣單位變更或終止清算中對勞動者實行特殊保護。最后，應實行多部門聯合監管，不僅包括勞動行政部門，而且還包括稅務、財政、醫療保險、工傷保險、養老保險等機構，并對各部門的職權和監管方式進一步細化，避免重復監管和監管沖突。

2.明確勞務派遣的適用范圍。由于我國《勞動合同法》中對用工崗位“臨時性”、“輔助性”、“替代性”的表述過于模糊性，不利于實務操作，應給予進一步明確。首先，借鑒國外先進經驗，對勞務派遣的行業范圍采取列舉的方式進行說明，至于列舉的范圍可以采取積極方式，即明確指出允許勞務派遣的行業；也可以采取消極方式，即明確列出禁止勞務派遣的行業。筆者認為，鑒于我國經濟形勢的迅速變化和對勞務派遣的需求不斷增大，建議我國采取消極列舉方式，這樣可以保持勞務派遣行業范圍的足夠彈性，避免立法滯后和增加重復立法的成本。其次，從國際上勞務派遣發展的趨勢來看，可以說經歷了由嚴格到放寬的過程，對勞務派遣的放寬限制是大勢所趨，比如法國、德國、荷蘭等國家都曾對勞動力派遣持禁止態度，只不過20世紀中葉后開始承認勞動力派遣的合法地位。日本在經歷了2004年對《勞動者派遣法》的第4次修訂后，全面放開了原本對制造業禁止勞動力派遣的吸納規定，同時也最大限度放開了對派遣期限的限制。為此，我國應進行前瞻性立法，放寬對勞務派遣的限制而不放松對其的監管。再次，應考慮取消“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”的規定，或者縮短該期限，還原勞務派遣靈活和彈性就業的本色。

3.細化勞動者加入工會的規定。盡管我國工會在維權方面的制度有待進一步完善，但就勞務派遣來說提升工會的作用是相當有必要的。只要完善工會在維權方面的保障措施和程序，工會就能在維護派遣勞動者權益中起到積極作用：首先，加強工會的組建力度，要求派遣單位的雇傭勞動者達到一定規模是就必須組建工會，并將工會組建情況作為準入制度和資質驗證的重要指標。其次，明確規定當勞動者被派遣到要派單位工作時，其工會會員會籍便轉移到要派單位，要派單位工會必須接收，并制定特殊的制度以保障派遣勞動者民主權利的實現，確保派遣勞動者與固定員工在工會中享有相同的權利。其三，將工會組織情況及派遣勞動者民主權利的實現情況列入行政管理部門對勞務派遣監察的必要項目，以對工會的運作情況進行過程監督。

4.完善同工同酬制度。同工同酬的概念和標準應進一步細化，對于同工的認定不宜機械化和模式化，對妨礙企業自主制訂工資權利的情況，應根據從崗位的勞務付出和價值創造等多個方面對同工進行確認，把公司內部不同職能的職位放在相同的評價標準下進行比較以確定不同職位的薪酬標準，確保實現同工同酬。當依據用工企業的實際情況無法確定同工同酬標準時，在對同地區其他企業同種崗位的考察時不宜機械套用，因為不同企業的薪酬是不盡相同的，同種崗位的固定員工在不同企業的薪酬都不一樣，標準確定過高不利于勞務派遣業務的發展。勞動行政部門可以根據本地區和本行業的實際情況確定勞務派遣最低工資標準。有關部門還應加強對勞務派遣的同工同酬情況的監管，對違反同工同酬原則的雇主加大處罰力度，切實保障派遣勞動權益。

5.合理劃分雇主責任。國際上都對雇主責任進行明確區分，很少要求雇主承擔連帶責任，因為勞動法律制定的目的就是平衡雇主與勞動者之間的權益，也是在解決人類傳統的公平與效率的問題，加重雇主責任有損于企業效益和競爭力，減輕雇主責任不利于保護勞動者權益、不利于保障人權、不利于社會穩定。在勞務派遣中對兩個雇主的責任必須區別對待，對雙方責任進行合理分配。筆者認為我國《勞動合同法》直接規定雇主連帶責任，而排除兩個雇主通過協議確定雙方權利義務關系的方式不可取，因為連帶責任是一種補充責任，這樣的規定不利于責任的實際落實。為此，筆者認為應從以下幾個方面給予完善：首先，對兩個雇主的責任加以區分，根據勞務派遣派遣中雇傭與使用相分離的特點，分別確定派遣單位和要派單位應承擔的義務，派遣單位應承擔與勞動者人身雇傭相聯系的義務，包括勞動合同的訂立、終止、解除相聯系的義務，如合法招聘、社會保險、勞動報酬、解除合同的經濟補償金等等；要派單位承擔與勞動力使用相聯系的義務，如遵守勞動紀律、勞動保護、工作時間、競業限制等。其次，允許雇主雙方通過協議來確定各自的權利義務，對這種當事人的意思表示法律應給予尊重，充分體現“契約自由”和“意思自治”的合同法原則，并將合同約定的責任分配作為第一責任分配順序。再次，要派單位與派遣單位之間的派遣協議就有關雇主責任沒有約定或約定不明的，應以“誰的責任誰負責”作為要派單位與派遣單位雇主責任分配的最終歸責原則。最后，當依“誰的責任誰負責”原則仍然無法確定雇主責任或者一方雇主無力承擔其勞動法責任時，此時才要求兩個雇主承擔連帶責任，勞動者可要求任何一個雇主承擔責任，避免派遣勞動者權益維護的落空。但出于公平考慮，法律應保障無過錯方雇主在承擔連帶責任后對有過錯方的追償權實現。

6.促進直接雇傭制度的完善。勞務派遣用工方式畢竟是非標準化勞動關系，其僅是標準化勞動關系的有益補充，并非主流。如果勞務派遣的方式能促進用人單位直接雇傭該勞動者，應該說是勞務派遣的較佳結果，法律應在促進直接雇傭方面作出肯定和鼓勵。在促進直接雇傭方面，日本、德國、韓國等國的勞務派遣法都積極推動派遣勞動者與實際用人單位直接簽訂勞動契約。我國應借鑒國際先進經驗，適時引入直接雇傭制度：根據國情確定用工單位使用派遣勞動的最長期限，例如一年或兩年，當期限到達或法律設定的其他條件成立時，用工單位若繼續使用該勞動者必須簽訂固定用工合同，且嚴格規定派遣單位不得阻礙固定勞動合同的簽訂。

7.刑事責任制度的完善。我國法律對勞務派遣的刑事責任問題缺乏相應的規定，隨著勞動標準的提高和保障人權力度的進一步加大，在勞務派遣中引入刑事責任制度是大勢所趨。筆者認為，就我國的現實來看，我國的勞務派遣刑事責任制度對嚴重侵害派遣勞動者權益的行為宜首選罰金刑，因為無論是派遣單位還是要派單位，大凡都是單位犯罪，通過罰金刑可以加大犯罪成本。其次例外處自由刑，對派遣單位或要派單位處罰金刑仍不足以彌合其社會危害的，再對其相關責任人員處自由刑，以顯示刑罰權威，震懾違法犯罪分子。

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D922.504

A

1002-7408（2011）-0081-03

張敏(1982-)，女，陜西榆林人，中共陜西省委黨校法學教研部教師，研究方向：民商法學。

[責任編輯：陳合營]