中國傳統調解制度的語境化分析

□ 王 普，朱來峰

（⒈山東大學，山東 濟南 250100；⒉聊城市檢察院，山東 聊城 252000）

中國傳統調解制度的語境化分析

□ 王 普1，朱來峰2

（⒈山東大學，山東 濟南 250100；⒉聊城市檢察院，山東 聊城 252000）

調解是中國傳統社會最具有代表性的司法形式。對調解進行語境化分析可以有效探知調解在當時社會語境下的正當性、合理性以及局限性，從而為當今社會法治建設提供借鑒。

傳統調解制度；反思；語境

調解是中國傳統社會最具有代表性和生命力的司法形式，體現了中國傳統司法的特色。它根植于中國傳統社會的經濟基礎、社會結構和思想文化，并在傳統社會得到持續的發展。“一種制度得以長期且普遍的堅持，必定有其存在的理由，即具有語境化的合理性；并以此首先應當得到后來者或外來者的尊重和理解。”［1］因此，對傳統調解制度的考察分析也應基于當時的社會語境，考察其得以產生的經濟、社會、文化基礎，分析調解本身的制度構成和運行以及所要解決的社會常規問題，以更好地解釋調解這一相對長期存在的法律傳統的正當性與合理性，并審視其與當下法院調解制度的相關性，從而為當今社會法治建設提供借鑒。

一、傳統調解的三重語境

要準確有效地理解傳統調解制度在當時社會的正當性和合理性，至少需經歷三重語境：調解的經濟條件、調解的社會結構以及調解的文化依賴。傳統調解制度不僅得益于自然經濟基礎、專制集權體制、宗法家族制度以及儒家法律文化等社會語境因素，也回應了這些基礎因素的需求，有效地實現了糾紛解決和秩序維護，在當時的社會語境下具有正當性與合理性。

（一）調解的經濟條件

從社會語境角度分析，經濟條件是調解產生的基本條件，離開了這一特定條件，傳統調解制度不可能產生和發展。調解及相關的社會制度就是在中國傳統社會自然經濟基礎以及與之相關的社會條件之中產生的，并解決了人們在這個社會環境中所面臨的糾紛解決和秩序維護等問題，滿足了當時經濟、社會發展的需要。

我國古代占主導地位的是以 “日出而作、日落而息”為特征的農耕自然經濟。由于中華文明發源于中原，這里土地肥沃、物產豐富，得天獨厚的自然條件使人們不必到處奔波便可以過上自給自足的農耕生活，從而形成了小農經濟占絕對主導地位的自給自足的社會系統。而農業生產的顯著特點是：“它的再生產過程是經濟的再生產和自然的再生產密切交織在一起的；土地是基本的生產資料，主要的勞動對象是有生命的植物、動物；它受自然條件影響比較大，生產周期長，具有強烈的季節性和地區性。”［2］（p52）這使得人們對自然的依賴性很大，對團結協作的需求較高，注重人與自然、人與人之間的關系。因此，在解決社會糾紛的時候，人們往往選擇調解這種方式，通過彼此間的諒解、妥協來息事寧人，維護社會關系的和諧。

土地制度是影響經濟形式的主導因素，古代社會的土地制度對調解制度的產生也具有重要影響。在奴隸制時代的商朝，土地采取國有形式。國王享有最高的土地所有權，由國王分配給各貴族使用，分得土地的貴族們只享有土地的占有、使用和管理權，至于土地的所有權與處分權仍歸國王。［3］（p31）至西周，周王享有全國土地最高、最完全的所有權，即使國王把土地賜予諸侯王公，他們也只享有占有權和使用權，不能自由處分。所謂“普天之下，莫非王土”；“率土之濱，莫非王臣”即是此意。到春秋時期，以井田制為標志的土地所有制已不再適應生產力發展的需要，于是，各國諸侯紛紛變法，改革土地制度，如齊國的“相地而衰征”、魯國的“初稅畝”等，我國土地制度進入了私有化階段。土地的私有化、土地所有權的分散及耕作者的耕作能力等因素導致我國封建社會占主導地位的經濟成分一直是以農業與家庭手工業為主要形式的（即男耕女織）小農經濟。這使得人們安土重遷，流動性不大，彼此間的依賴嚴重，形成的是熟人社會。而在土地私有制度基礎上的熟人社會中，道德、習慣等是重要的社會行為規范，這就產生了對以教化、妥協等為特征的糾紛解決方式的需求。調解正是在這種環境下產生的，并回應了這個社會語境中對糾紛解決和秩序維護的需求，也與自然經濟重秩序、重義務、輕權利的價值取向相適應。

（二）調解的社會結構

調解的社會結構也是理解調解的基礎語境。從社會學意義上來說，社會結構是指人們的社會地位及其社會關系的模式。［4］（p6）“傳統中國社會結構的一大特點是家與國同構或者說家國一體化，這種獨特的社會結構起源于我國青銅時代的國家形成，后因宗法農業生產生活方式的普遍化而得以加強。”［5］（p337）家國一體的實質就是宗法家族的社會組織結構，宗法家族的社會組織結構也是我國封建社會的基本社會結構。正如有的學者所說，“宗法社會（形態）就是中國古代一切社會組織形態的‘母社會’形態；宗法倫常原則就是中國古代一切社會組成原則的‘母原則’。這正如市民社會是歐洲文化傳統中的‘母社會’、市民倫理原則是其一切社會組成原則的‘母原則’一樣。”［6］（p85）在以宗法家族社會結構為主體的傳統社會中，道德倫理是重要的精神支柱，宗法族規是具體的行為規范，在它們的指導下，形成了我國封建社會以禮法融合為基本特征的法律制度和以調解為代表的司法傳統。

家國同構或家國一體化在權力運行方面的表現則是：皇權和紳權共治。雖然我國封建社會的重要特點之一是大一統的中央集權統治模式，但在以宗法社會或鄉土社會為基礎的國度內，“由于地域、地理以及人力、財力的限制，國家的權力（包括法律的權力）——以皇權為象征——實際上無法全面深入到社會之中。其表現為，這個‘國’既無法提供比較全面有效的法律服務，也無法全面深入地干預和控制社會，因此出現了‘天高皇帝遠’的現象，在總體上，形成了皇權與紳權的共治。”［7］（p7）范忠信教授在談及中國古代中央統治特征時認為，“中國古代的國家政權只到縣一級，縣下面基本上沒有國家權力直接行使，一般是通過鄉紳鄉官間接行使”。［8］這意味著在鄉村社會，國家強制力支撐的社會主導群體的規范或政府的社會控制相當薄弱甚至沒有，主要是以宗法家族的自治為主要運作力量。這種以血緣和地緣而形成的熟人社會具有很高的同質性，人際關系具有多維度性，這本身就會對人的行為構成很大的制約。人們的行為規范也主要是宗族家規或以國家法為基礎的一些規范，并通過社會的權力網絡（包括每個人的個人行為）得到強化。當人們之間發生糾紛時，除非特大的、對這種秩序構成嚴重威脅的糾紛外，國家權力不會介入；一般是由代表父權和族權的權威出面，依據宗法族規，通過調解來解決。這也注定了調解的主要特點是為了恢復人際關系的和諧，維護鄉土社會的原有秩序。

（三）調解的文化依賴

作為一種悠久的歷史傳統，調解的背后有著強大的文化理論支持和深厚的思想基礎。與傳統社會自然經濟、社會結構和現實政治需求相契合，中國社會的主流價值取向是“和諧”思想和“無訟”的法律文化價值取向。這是調解形成的重要文化依賴。

“和諧”是中國傳統文化的主流思想和價值訴求。“和”是古樂器名，“諧”指調和，“和”與“諧”聯用是指音調和諧、配合得當。“和諧”是中國古代社會的理想圖景，是中華文明特質的重要象征。和諧源自于傳統中國特有的以小農經濟為基礎的自然農業經濟，表現了當時人們對自然的認識和依賴性。正因如此，儒、墨、道、法等流派雖然在治國的策略方針上有所不同甚至對立，但是對“和諧”的追求卻是一致的，“儒家的大同理想、墨家的‘尚同’主張、道家的‘道法自然’、法家的‘以刑去刑’等思想，都體現了對社會穩定、和諧的追求。”［9］（p36）《中庸》“喜怒哀樂之未發謂之中，發而皆中節謂之和，中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也”。便是表達了對“中”與“和”的推崇。老子說：“人法地，地法天，天法道，道法自然”。人道本源于天道，天道與人道實為一道，即古人所說的“天人合一”。“傳統中國人對自然屬性的總認識是‘和諧’。其和諧表現為天地萬物一切都是那么有秩序、有規則、自然而然。有如天有晝夜、陰晴之變化；地有山澤之分布、高低之形勢；歲有春、夏、秋、冬之更替；日、月有運行出沒之現象，等等。因此，‘和諧’成了傳統中國固有的‘自然觀’或者‘宇宙觀’，亦即古人常說的‘天理’、‘天道’、‘性命’、‘標志’等。”［10］（p339）

“無訟”是在“和諧”理念的指導下產生的，是“和諧”理念在法律文化領域的價值表現形式，而調解則是“和諧”理念和“無訟”價值觀的具體實踐方式。中國傳統社會的最高理想是“和諧”，其價值目標是要尋求人與自然、人與人之間的“和諧”。“無訟”正是這一價值在法律領域的表現，人以“無訟”為有德，人以訴訟為可恥，“無訟”成為人們追求的目標。又由于中國傳統社會的法律是一種道德化的法律，因此，欲達“無訟”，必然要采取以儒家倫理道德為基礎、注重道德教化的調解方式。可以說，正是由于“和諧”思想的影響，由于對“無訟”價值觀念的追求，中國傳統社會形成了以調解、調判為主要方式的司法傳統。

二、傳統調解的構成要素

調解的正當性和生命力不僅來自于調解存在的傳統社會語境，更存在于調解本身的制度構成和運行。法制構成要素理論是客觀評判法制及其運行過程的重要分析工具。對于法制構成要素，國內外學界形成的理論很多，比較經典的是美國學者弗里德曼 （Lawrence M Friedman）提出的法制三個構成要素：實體性要素、結構性要素和文化性要素。［11］筆者以為，從實體性要素（調解的存在形態）、結構性要素（調解的主體、運行程序和模型等）以及功能性要素（調解的功能、特點等）入手，能夠更好地分析傳統調解的正當性與合理性，進而為當今法院調解提供基于歷史延續性的必要反思與理論支持。

（一）傳統調解的實體性要素

所謂實體性要素，主要是指法律制度本身，包括法律規范、制度形態等。關于調解的規范，不但規定于國家律典之內，更多的規定于官箴民諺、家法族規中。由于中國傳統社會是宗法家族社會，國家更多地關注公共事務，對于私人間的民事糾紛和輕微的刑事糾紛，一般都是由宗族進行處理，所以，有關調解的規范規定于官箴民諺、家法族規中的相對較多。“官府一般既承認家法族規對于調整家族內部關系的法律效力，也認可族長對于族內民事糾紛的裁決權。”［12］如《唐律疏議》就規定：“刑罰不可弛于國，笞捶不得廢于家。”而一般族內也規定族內成員之間若有糾紛，應先在族內解決，不得直接訴訟到官府。如江西南昌《魏氏宗譜》中規定：“族中有口角小憤及田土差役賬目等項，必須先徑投族眾剖決是非，不得徑往府縣誑告滋蔓。”［13］雖然這些規范對調解的形式、程序、效力規定得并不詳盡、明確，但也大致構建出調解制度的框架，從而適應了傳統社會對糾紛解決和秩序維護的需求。

調解的存在形態主要有三種：民間調解、官批民調和官府調解。

民間調解是由宗族首領或權威長者對當事人之間的糾紛進行調停而使糾紛得以解決的一種方法。其一般包括宗族調解和鄰里調解。宗族調解是中國傳統調解的基本形式，如前所述，由于中國傳統社會是宗法家族社會，國家更多地關注公共事務，對于私人間的民事糾紛和輕微的刑事糾紛，一般都是由宗族首領依據宗法族規進行調解。鄰里調解是指糾紛發生后，由鄰里親友中有威望的長者或中間者對糾紛進行調處以解決糾紛的方式。鄰里調解主要是基于當事人的合意和調解者的權威進行糾紛解決的，調解的依據主要是樸素的公平觀念、“無訟”價值觀念或事情本身的是非曲直等，在時間、地點、形式等方面具有很大的靈活性，也能比較好地解決糾紛，恢復社會秩序。民間調解是中國傳統社會糾紛解決的重要方法，在民間糾紛解決的過程中發揮了重要作用。黃宗智先生曾評論說：“如果不結合民間的調解制度來考慮，官方的中國法制是無法理解的。也許傳統中國和現代西方在司法制度上的最顯著區別就在于前者對民間調解制度的極大依賴。”［14］（p10）

官批民調具有半官方性質，具有獨到的特點。其一，調解者一般是固定的官府在基層組織的代理人。如西周時期的鄉遂、秦漢時期的鄉亭、隋唐時期的里坊、明朝的申明亭都是具有糾紛調解的基層組織，里長、亭長都是其負責人，負責進行調解。其二，調解結果一般都要到官府備案。這也是一種重要的糾紛解決形式，貫穿于整個古代社會。

官府調解是指官府采取調解手段對訴至官府的糾紛進行調處的方式。以儒家主流思想為依托，以 “和諧”、“無訟”等價值為追求，中國古代官吏多采用感化、教諭等方式解決糾紛，這在史書、判讀中多有記載。

（二）傳統調解的結構性要素

傳統調解的結構性要素主要包括糾紛的雙方當事人、民間調解的宗族和鄉里組織以及官府調解中的州縣長官。由于中國傳統社會是基于血緣和地緣的宗法家族社會，當事人生活在“熟人社會”中，具有很高的同質性，人際關系具有多維度性，這本身就會對人的行為構成很大的制約。人們的行為規范也主要是宗族家規或以國家法為基礎的一些規范，并通過社會的權力網絡（包括每個人的個人行為）得到強化。人們很注重人際關系的和諧與鄉土社會原有秩序的維護，因此，當糾紛發生時，調解就成了唯一的出路。

宗族和鄉里基層組織是傳統中國宗法社會的基本單位。與自然經濟相適應，傳統社會個人主要依附于宗法家族而存在，靠宗族來維護自己的利益，宗族就成為族內糾紛解決的重要依賴。官府則是糾紛解決的最后防線，基于社會治理的職責，受主流文化和價值觀念的影響，對于民間調解不成功或直接訴至官府的部分訴訟案件，官府一般采取調解手段進行調處解決。

（三）傳統調解的功能性因素

首先，傳統社會的調解深深依附于當時的社會語境，承載著社會治理的功能。其形式多樣，在時間、地點、方式等方面也具有很大的靈活性，能夠適應各種形式的案件，能有效解決民事糾紛或輕微的刑事案件，滿足自然經濟社會糾紛解決和秩序維護的需要。

其次，傳統調解以道德倫理規范為指導，追求社會和諧，具有教化的功效，其目標是平息事端，維護正常的人際關系，恢復原有的社會秩序。孔子曾對教化與刑罰的社會效果做過比較，他說：“導之以政，齊之以刑，民免而無恥；導之以德，齊之以禮，有恥且格”，闡述了教化的功效。古代調解以教化為功效的例子比比皆是，孔子對魯國發生的父子糾紛的處理，令父子抱頭而泣的例子就是典型；東漢時期仇覽在處理一個母親告兒子不孝的案件中，對母子雙方進行家庭倫理道德教育，最終使兒子后悔不已，最終成為一個大孝子。［15］

最后，調解具有強制性。由于古代調解制度是建立在不平等的社會關系的基礎上，調解的方式也以基于等級制度的訓導為主。主要是父母官、族長、家長等依據倫理道德規范，對晚輩進行訓導，施以教化，以達到解決糾紛的目的。藍鼎元在處理一個兄弟爭田的案件中便是如此，他先說：“兄弟爭訟，大惡也，我不能斷。”又命兄弟各伸出一足，令人夾之，讓他們感到疼痛，施以教化，令他們知道兄弟情義，最后，兄弟二人慚愧欲絕，爭相讓田。［16］

三、對傳統調解的評價與反思

傳統調解是在特定的自然社會語境中產生的，其之所以在我國經久不衰，確有其必然性。我們對調解制度的反思與評價也不能脫離當時的社會語境，應從歷史的角度出發，以一種客觀的態度探討調解在當時社會語境中的正當性和合理性，找出其歷史的局限性，并為調解的現代性轉換提出基于語境化分析的必要思考。

（一）傳統調解的正當性與合理性

首先，傳統調解回應了傳統自然經濟社會的需求，在當時的社會語境下具有合理性和正當性。調解是中國傳統社會最具有文化代表性和最富有文化韻味的司法形式，體現了中國傳統司法的特色，它深深地根植于傳統中國的社會結構和文化結構之中，有效地解決了人們在當時的社會歷史條件下面臨的國家權力分散薄弱、司法資源短缺、信息閉塞等社會問題，滿足了當時社會糾紛解決和秩序維護的需要。作為傳統社會有效的糾紛解決方式，它建立在以小農經濟為主的自然經濟基礎之上，與當時的宗法社會結構、儒家文化追求和人們的“和諧”、“無訟”價值觀念相契合，并回應了它們的要求；在構成要素方面，雖然規范簡單、模糊，但其依附于強大成熟的傳統社會的固有結構和倫理道德理念，更好地適應了以自然經濟、宗法社會、專制統治、倫理文化等特點的傳統社會，達到了中國傳統社會法制構成要素的理想狀態，在當時的社會中具有一定的正當性與合理性。

其次，調解制度反映了人類社會的普遍需求，契合了人類社會的共同理想。傳統調解蘊含的“和諧”、“效率”和“實用”等普適性價值，是人類社會發展的共同需求，也是人類社會孜孜以求的價值目標。

第一，調解表達了人類社會對“和諧”的需求。“和諧”是中國傳統社會的主流價值思想，是中國傳統文化的結晶，其豐富的內涵不僅包括人與人之間的和諧、人與自然之間的和諧、人與社會之間的和諧，還包括國家之間的和諧等。這些不僅是古代社會的理想追求，也為現代社會人們所希冀。“和諧”理念對于化解當代人類社會面臨的價值危機，調和人與社會、人與自然以及國家之間的關系，促進人類社會的共同發展與可持續發展，都具有十分重要的現實意義。其所表達的精神與境界，也為人類勾勒了值得追求的理想圖景。

第二，調解體現的“效率”價值和實用主義精神也是人類社會的寶貴財富。“效率”表達的是成本和收益之間的最佳函數關系。傳統調解之所以長盛不衰，深受人們歡迎，一個重要的原因就在于它能夠快捷簡單、有效徹底地解決糾紛，這滿足了人們對“效率”價值的需求。“實用主義”則表達的是有用、有效等精神，它對于當今社會糾紛解決和制度建構具有重要意義。在現代社會，經濟高速發展，糾紛大量產生，采用低成本、高效率的方式解決糾紛，不僅必要而且迫切，調解制度本身及其所體現的價值精神能夠為我們提供反思與借鑒。

（二）傳統調解的局限性

根植于自然經濟基礎之上的宗法社會的調解，具有不可避免的歷史局限性。

首先，傳統調解堅持“義務本位”，維護君主專制統治秩序，這使得個人權利、自由意識淡薄，形成了個人對宗族、國家的從屬。由于傳統社會是基于地緣和血緣的宗法家族社會，以倫理道德和宗法族規為行為規范，注重“禮”，提倡長尊幼卑、等級有序，造成了人們對宗族、國家的依賴，注定了人們擺脫不了倫理道德的制約。這就使得調解只注重維護社會的秩序和宗族、國家的利益，對個人的權利、自由保護較少。

其次，傳統調解具有強制性、倫理性和非程序性等特征，這在客觀上阻礙了平等、自由等理念的發展和程序性觀念的生成，不利于中國近代法制的發展。由于傳統調解是建立在不平等的社會關系的基礎上，依賴的是宗族首領或長者的權威，注定了調解者與當事人之間的不平等，也使得調解具有強制性。同時，傳統調解依賴的是道德教化，以倫理道德為規范，使得調解具有倫理性。由于調解的形式比較靈活，在時間、地點、方式等方面也具有很大的靈活性，不利于注重形式、公開、步驟等的法律程序的形成。而實體法的實施有賴于程序法的正常運行，非程序特征又對法律實體產生影響，從而使實體法不能有效適用，不利于規則之治，從而阻礙了中國近代法制的發展。

（三）傳統調解的現代性反思

傳統法律文化是中國法制現代化的歷史起點和邏輯前提。基于對傳統調解的語境化分析，我們對傳統調解的正當性和合理性以及其局限性有了比較深刻的認識。然而，與傳統社會以自然經濟為基礎的宗法社會不同，現代社會是建立在市場經濟基礎上的民主社會，堅持“權利本位”，追求平等、公平、自由、正義等價值。因此，必須對調解制度實行創造性的轉化，以適應現代社會發展的要求。

首先，調解必須建立在當事人合意的基礎之上，注重對當事人權利的保護。現代社會是市場經濟社會，市場經濟強調契約自由、意思自治，基于此，當事人對自己的實體權利和訴訟權利有自由處分權。這意味著當事人有權選擇糾紛的解決方式，有權決定是否達成調解合意。因此，不同于傳統社會，現代社會調解的正當性基礎在于合意。所以，要實現傳統調解的現代性轉換，必須剔除傳統調解中的強制性因素，尊重當事人的合意，保護當事人的權利。

其次，調解應以法律為根據，遵循法定的程序。不同于傳統倫理社會，現代社會是法治社會，法律是人們根本的行為規范和生活準則。調解應以法律為根據，按照法律規定的雙方當事人的權利、義務進行合法、合理的調解。由于實體法的實施依賴于法律程序的保障，調解還必須遵循法定的程序，以抑制權力的濫用，維護當事人的合法權利。

最后，調解還應注重“效率”。雖然傳統調解中蘊含著“效率價值”，但對于有些案件過分依賴調解反而會折損“效率價值”，因此，應按照法律規定，根據不同的案件類型采取不同的糾紛解決方式，能調則調，當判則判，以滿足現代社會對“效率”的需求，也使調解更好地融入現代化糾紛解決體系。

總之，在當今法院調解制度復興之際，考察中國傳統調解制度的正當性、合理性，可以為社會主義法治建設提供反思與借鑒，促使我們更好地利用傳統優勢，建構有中國特色的法律制度。

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（責任編輯：高 靜）

Contextualized Analysis of the Tradition Chinese Mediation System

Wang Pu，Zhu Laifeng

Mediation is the most cultural and typical justice form in Chinese traditional society.Contextualized Analysis about the mediation can discover the legitimacy and limitation in that social context，so as to provide reflection and reference for rule of law.

traditional mediation system；reflection；context

C916.2

A

1007－8207（2011）06－0033－05

2011－03－25

王普 （1985—），男，山東沂水人，山東大學法學院碩士研究生，研究方向為法學理論；朱來峰 （1987—），男，山東聊城人，聊城市檢察院助理檢察員。