黃世席
(山東大學 法學院,山東 濟南 250100)
興奮劑檢測中使用運動員生物護照的法律問題
黃世席5
(山東大學 法學院,山東 濟南 250100)
隨著興奮劑制造技術的發展,傳統的尿檢和血檢方法已經不能完全檢測出某些新型的興奮劑,因此國際體育界開始采用運動員生物護照技術,根據運動員生物生理指標的變化確定是否服用興奮劑。該標準已經得到了若干國際體育組織和國家的認可,也得到了國際體育仲裁院的承認。我國未來的興奮劑檢測可以考慮采用該標準,但要首先完善有關的法律法規。在充分保障運動員享有的隱私權、公正裁判權和公平聽審權等基本權益的同時,也要對拒絕接受抽樣或者錯過抽樣的運動員給予與興奮劑陽性結果同等的處罰。尤其是對進行興奮劑檢測或者疑似服用興奮劑的運動員,在裁決處理過程中要尊重其享有的基本法律權益,這是一般法律原則和國際人權法的要求,而不需要借助具體的法條。
體育法;興奮劑檢測;運動員生物護照;法律權益;國際體育仲裁院
反興奮劑運動中,在最初的尿檢之后出現的是血檢技術,但興奮劑檢驗技術的發展永遠落后于制造興奮劑的技術發展。20世紀90年代,反興奮劑運動中逐漸使用的血樣檢測開始出現了一些問題。譬如,1997年開始引進血細胞比容檢測的主要目的是保護運動員的身體健康,該檢測方法對于當時還不能直接檢測出來的促紅細胞生成素起到了威懾作用。但是多年來,《世界反興奮劑條例》一直不承認任何與紅細胞比容值或者間接生物指數不一致的行為是興奮劑違規行為。另外,興奮劑的嚴格責任在不加區分地打擊運動員職業生涯的同時,運動員治療用藥豁免的規則為某些服用類固醇或者人類生長荷爾蒙的運動員逃脫制裁提供了法律根據,加上反興奮劑組織和運動員之間的地位不平等一直備受詬病,因此需要對反興奮劑的規則進行改革。2006年都靈冬奧會很多運動員體內來源不明的血紅蛋白問題導致國際奧委會更多關注新型的尚未能檢測出的興奮劑,而通過對與運動員生理變化有關的生物護照(Athlete Biological Passport)提供的電子信息判定是否服用興奮劑則可以在某種程度上達到這一目標,盡管不可能是全局性的。不過,生物護照的使用引發了一系列法律問題,其中主要的是對運動員權益的保護和體育仲裁組織以及法院的承認問題。
運動員生物護照是顯示某一特殊的運動員所有的生理信息資料以便發現其是否服用興奮劑的電子文件,其基本原則是根據對特定運動員的生物學指標變化的監督確定其是否服用興奮劑。換句話說,就是基于監測運動員不同時期的生物生理變化而促進縱向的、間接的興奮劑檢測,并非傳統的直接興奮劑檢測。通過分析非正常的數據變化可以判定運動員是否使用了興奮劑或是否需要進行興奮劑檢測,而傳統的呈陽性的報告則不再成為必要。如發現非正常變量,則需調查是否存在違反興奮劑規則的行為,或必要時進行有針對性的檢測。在合理的情況下,非正常的生理變化可以導致興奮劑違規行為。在反興奮劑運動中,由于公平競賽和保護運動員的身體健康是最基本的要求,因此適用生物護照的優點是深遠的。
自2002年起,世界反興奮劑機構(WADA)就開始考慮“運動員生物護照”項目。2009年12月2日,在瑞典斯德哥爾摩舉行的 WADA執行理事會會議上通過了運動員生物護照的協調議定書和操作指導方針,為全球范圍的反興奮劑工作提供了一個強大且協調一致的框架。會議的最終成果《WADA運動員生物護照操作指導方針》針對運動員生物護照血樣單元背后的科學原理進行了概述,并對該計劃的實施提供了具體操作建議。此外,該文件還對血樣的采集、運輸、分析和結果管理提出強制性的要求,所有希望采用WADA模式的反興奮劑組織都應遵守相關要求,以便確保該方案實施的一致性及實施過程符合世界反興奮劑條例和相關國際標準。這些具有強制性的技術文件將被納入 WADA的國際測試標準和國際實驗室標準當中。盡管如此,WADA聲稱“運動員生物護照”項目并非強制性,而是為全世界范圍內的反興奮劑組織提供健全和諧的框架,以幫助他們在反興奮劑的工作中貫徹這項有前途的計劃。
在國際體育運動中,由于自行車比賽一直是興奮劑的“重災區”,國際自行車聯合會(UCI)最早出臺了被稱為“生物護照”的反興奮劑應急措施。從 2008年1月起,UCI對所有的職業自行車選手都強行采集血樣和尿樣,并給每個運動員創建一個醫學檔案。選手們在接受藥檢后,其結果將會與血樣原本對比,以查明兩者是否存在較大差異。醫學專家能夠通過數據分析間接發現運動員是否使用類固醇和人類生長素荷爾蒙,或者血液回輸[1]。2009年6月,UCI的反興奮劑官員指出,有5名自行車運動員的數據異常,這標志著他們有違規行為。另外,國際滑聯(ISU)也已經開始實行生物護照計劃。德國速度滑冰名將佩希施泰因在2009年7月被ISU禁賽兩年,原因是其血樣在一系列檢測中呈反常態值。該案最終由國際體育仲裁院(CAS)裁決維持ISU處罰(詳細案情在本文后面探討)。其他國際單項體育聯合會,譬如國際鐵人三項聯盟(ITU)也在2010年8月宣布,該組織將啟動自己的生物護照計劃,以確保獲取最為詳實的檢測結果。
生物護照計劃在一些國家也得到了支持。比如,2010年6月,意大利反興奮劑部門根據國際自行車聯合會所檢測的生物護照對自行車運動員 Pietro Caucchioli實施了禁賽兩年的處罰。后者聲稱這不是藥檢呈陽性的結果,而僅僅是根據數字進行的處罰,目前該運動員已經上訴至CAS。但是有關國家對生物護照的支持也不是絕對的。譬如,幾乎同時被指控的另一個自行車運動員Franco Pellizotti則被免除了處罰,意大利奧委會仲裁庭于2010年10月21日的裁決指出有關數據不足以充分證明該運動員服用了興奮劑。同時被UCI指控的斯洛文尼亞籍運動員Tadej Valjavec,其國家的反興奮劑部門則拒絕執行禁賽處罰。可見在對待運動員生物護照的問題上,不同體育組織和不同國家可能會有不同的態度。
運動員生物護照也得到了國際體育仲裁院(CAS)和瑞士法院的支持。譬如曾獲得5枚長距離奧運金牌的佩希施泰因自 2000年以來進行了無數次的賽內外興奮劑檢測均沒有發現陽性結果,但從其身上采集的90多份血樣進行的指標分析表明網織紅細胞的比值急速上升并大大高于平均值。國際滑聯(ISU)裁決其服用興奮劑并對其禁賽2年。運動員和德國速滑協會對此裁決不服而向CAS提起仲裁請求。2009年11月25日,CAS駁回佩希施泰因和德國速滑協會提起的取消2年禁賽的請求,這是首次因為運動員血樣檢測指標呈反常態值而被指控服用興奮劑的爭議裁決。①佩希施泰因對該裁決不服,隨后向瑞士聯邦法院提起上訴,要求在溫哥華冬奧會前加速審理該爭議,但有關請求都被法院一一駁回[2]。佩希施泰因案經歷了ISU處罰、CAS仲裁以及瑞士聯邦法院的訴訟3個一般國際體育爭議所要經歷的完整的解決程序,CAS的仲裁和瑞士聯邦法院的判決都支持生物護照,這是最重要的,表明國際上最重要的體育仲裁組織CAS對生物護照項目的認可。由于CAS參加大多具有判例法的作用,相信以后類似的判決也會對生物護照項目給予肯定,畢竟這是反興奮劑和維護公平的體育競爭所必需的。
為保障公平競爭的體育賽事環境,運動員生物護照也許是將來制止興奮劑違規行為的比較合理的方法。盡管如此,其在法律上可能存在一些問題,譬如過分干擾運動員的隱私權,或者侵犯運動員所享有的公平聽證和正當程序權等。這些權利也是反興奮劑過程中最有可能遭受侵犯的運動員基本權利,在生物護照的執行過程中同樣也有可能受到侵犯,譬如面對檢測官員的血樣采集、樣本的分析以及處罰聽證會的舉行會涉及當事人的隱私權和正當程序權。因為采集血樣的頻率明顯比傳統尿樣的采集要高,同樣樣本的分析以及裁決程序也要頻繁和復雜,運動員隱私權和正當程序權可能受到侵犯的機會也就更多。因此,在運動員生物護照的執行和運作過程中更應當尊重其所享有的隱私權和正當程序權。
為了參加體育比賽或訓練,運動員必須從體育聯合會得到注冊許可或成為其成員,其結果就是要接受有關體育組織的規章包括反興奮劑規則,放棄自己作為普通人所享有的一些隱私權。而且,運動員參加國際體育賽事而成為公眾人物,就意味著要犧牲一部分個人隱私。實際上,體育運動中的興奮劑管制本身就是一種“侵犯”隱私的過程,比如未經事先通知就得允許藥檢人員進入私人住宅以及在陌生的藥檢人員面前排尿或者抽取血樣等。而來勢兇猛的生物護照更進一步“侵犯”了運動員的隱私,因為其需要通過醫學記錄而對運動員的生理檔案進行分析。而且,運動員通報行蹤信息的義務也是對其隱私的極大挑戰。
目前,包括自由、隱私權在內的基本民事權利已經得到了各國法律和國際條約的認可,隱含在其中的問題就是要尊重包括隱私權在內的個人人權,比如自由行動的權利、阻止他人闖入個人住宅的權利,以及尊重他人的行蹤信息權利等。除非由國家法律規定,否則任何人不得干涉他人的行動自由以及闖入他人的住處搜集個人信息等。可以認為,這是一種一般意義上的隱私權。另外,20世紀中期《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》等國際人權文件明確了隱私權是一項基本人權。至此,隱私權成為世界各國法學界備受關注的話題,并被擴展為普遍的個人權利。
目前,隱私權保護的范圍包括對于住宅、家庭和通信秘密的保護,以及電訊秘密和個人數據資料的保護,并且對這些隱私的保護被認為是理所當然的。另外,將隱私制度化地局限于住宅、家庭生活和通信領域的做法與私生活和公共生活之間的區分緊密相連。其結果是,隱私多多少少變得帶有秘密、晦暗的味道,一種在公共領域中被禁止的味道。無論如何,與保護生命、身體和精神完整性以及法律人格的權利一道,隱私保障了對人的個體性存在的尊重。任何人都不僅有權以物質、精神和法律的形式存在,而且還有權利得到對其特殊的、個體的本性、外形、名譽和聲譽的尊重。畢竟,人的自由不僅要靠存在,還要靠行動而實現,因為人的行動通常指向他人并因而涉及干預隱私[3]。
盡管如此,由于各國對隱私權適用的范圍以及限制程度的理解不一,對隱私權的理解也就會出現問題。除非有令人信服的社會或者國家需要的原因(比如酗酒駕車以及供親子鑒定的血檢),否則就有可能會支持當事人保護隱私權的主張。以保護隱私權為由而拒絕提供進行興奮劑檢測的血樣或者拒絕在陌生人面前撒尿以提供尿樣就有可能會有違禁的嫌疑。不過實踐證明,以興奮劑管制違反基本憲法規定的隱私權為由提起的抗辯通常不會勝訴。譬如,比利時法院就曾經裁決興奮劑檢測中的行蹤信息規定不違反《歐洲人權公約》第8條有關尊重個人隱私和家庭生活的權利條款。②
興奮劑檢測中一旦發現陽性檢驗結果即認定服用興奮劑的嚴格責任原則缺少對疑似運動員的正當權益的保護,尤其是從處罰程序方面不能做到充分保護運動員的權益,譬如廣泛存在的賽外飛行藥檢以及由行蹤信息報告義務所導致的“變相監督”即為典型。運動員生物護照的利用加劇了保護運動員正當程序和公正裁決權利的需求,因為生物護照適用的結果使更多的運動員將會因為生理指數的變化而遭受處罰,根本不用考慮能否在其體內或者排泄物中檢測出禁用物質。其結果是,基于嚴格檢驗標準而確定的興奮劑處罰原則將會變得毫無疑義,因為對運動員的生物生理指標進行檢驗的實驗室是唯一有權確定是否服用興奮劑的機構。
“正當程序”源于英美法,大陸法中與之對應的概念是自然正義。自然正義包括兩個方面的內容:聽取對方意見,即一方當事人有權知道被指控的案件的性質以及享有公平的陳述自己意見的機會;當事人不得自己審判,意思是指任何人不得審判與自己有關的案件。任何有管轄權的裁決機構都必須遵守自然爭議的原則而在裁決時不得有任何偏見[4]。可以講,包括普通法系和大陸法系在內,國際性的人權公約以及地區性的人權文件,還有一些國家保護基本權利的憲法性文件都對正當程序做了規定,這就要求有關國家的法院和仲裁機構在裁決案件時要遵守該原則。對于體育運動而言,正當程序和人類公平的原則要求體育組織也要遵守自然正義準則,這里面尤其暗含了一個公平行動、允許運動員進行答辯以及確保爭議解決機構公平作出裁決的義務。因此,在反興奮劑領域,保護運動員的正當程序權意味著,無論是有關體育組織的反興奮劑規則,還是專門的反興奮劑組織的規定和國際體育仲裁院的仲裁規則,以及在具體興奮劑違禁案件的處理過程中,都應當給予當事人正當程序權的保護,平等地保護雙方當事人的權益,否則當事人有權訴諸法院,法院也可以依職權進行干涉。
面對來勢洶涌的生物護照,WADA要順應這一情勢發展而對其反興奮劑條例做出某些修改,尤其是要加大對運動員程序權利的保障,給運動員提供充分的為自己辯護的機會。譬如,保證檢驗有關樣品生理指數的實驗室享有獨立的地位、努力做到各實驗室之間檢驗標準的統一性,以及在運動員對陽性檢測結果提出合理的懷疑證據時不要過分依賴實驗室的檢測結果[5]。無論如何,運動員生物護照項目在一定程度上彌補了嚴格責任原則的不足,但由于其適用項目的有限性,目前暫時還不能完全取代已得到廣泛認可的嚴格責任原則。
為了對付那些在興奮劑檢測中不能發現或者很難發現的禁用物質,除了利用運動員生物護照顯示的生理指標進行興奮劑指控外,《世界反興奮劑條例》也規定了所謂的“非檢測陽性”(non-analytical positive)標準對類似的疑難興奮劑案件進行處罰[6]。那些遵守《世界反興奮劑條例》的運動員也可能因為該標準而遭受處罰。根據其第2.2~2.8條規定,非檢測陽性包括企圖使用興奮劑、承認、第三方證據、錯過樣品采集、違反賽外檢驗規則、篡改興奮劑控制過程的任何環節以及擁有禁用物質或者方法等行為。只不過在具體的反興奮劑過程中,美國反興奮劑機構在實踐中率先采用“非檢測陽性”標準反對興奮劑中的違規行為,已經有數位著名的運動員因為該原則而被裁定服用興奮劑。
幾年前就已經被美國反興奮劑部門多次運用的“非檢測陽性”標準與生物護照的適用有類似之處,即盡管藥物檢測結果不呈陽性,但只要有關的證據表明有關當事人違反了反興奮劑規則,也可以對其實施制裁。美國法律的基礎是,如果一個人被起訴,他首先是無罪的。如果證據不足,排除合理懷疑,其就是無罪。但“非檢測陽性”標準與這個法律基礎背道而馳,它先認定一個人使用興奮劑,如果該人不能證明自己沒有使用興奮劑,那這個人就有可能被禁賽。因此,不需要檢驗陽性這個基本事實就可以給一個運動員定罪,就可以剝奪其參加比賽的權利,也有可能會引起憲法規定的隱私權以及正當程序保護的問題[7]。比如,2004年12月11日,美國反興奮劑機構對美國女子2003年室內200 m跑世界冠軍科林斯開出了禁賽8年的罰單,作為其使用多種興奮劑的懲罰。與以往處罰不同的是,這次美國反興奮劑機構不是通過藥檢或者科林斯本人承認服用了興奮劑對其禁賽的,而是以從研制并兜售新型興奮劑 THG的巴爾科實驗室老板康特那里搜集到的相關文件作為證據。這些文件中顯示,科林斯使用了巴爾科實驗室提供的多種興奮劑,其中包括THG、人類生長激素和EPO等。另外,在巴爾科實驗室還找到了科林斯的尿樣和血樣[8]。科林斯是美國反興奮劑機構第一次運用“非檢測陽性”標準裁決處罰的運動員。其后的另外一個著名運動員蒙哥馬利也被美國反興奮劑組織運用該標準裁決服用興奮劑而受到禁賽處罰。蒙哥馬利對美國反興奮劑機構的裁決不服上訴至CAS,CAS裁決其違反了興奮劑規則并對其禁賽處罰。③可以看出,CAS對“非檢測陽性”標準的適用持肯定態度,這有利于進一步加大對服用興奮劑行為的打擊力度。
“非檢測陽性”適用的標準有很多種。與其不同的是,運動員生物護照項目僅僅依據的是運動員血樣或者尿樣的生物生理指標的變化作為指控服用興奮劑的根據。廣義上來看,運動員生物護照可以納入“非檢測陽性”的標準之類,即都是在興奮劑檢測沒有發現陽性結果的情況下依據其他證據裁定運動員服用興奮劑。
“生物護照”是目前反興奮劑中最熱門的新方法。由于其推出的時間比較短,選擇生物護照來控制興奮劑的國際體育組織和承認該標準的國家數量還有限,其在國際體育運動中的推廣還需要時間驗證。另外,隨著國際社會反興奮劑斗爭的深入,一批藥物被列入興奮劑名單之后,總會又一批新藥被研制出來。換句話說,由于制造興奮劑技術往往都超過檢測技術的水平,總是有一些新的興奮劑不能被檢測出陽性結果或者很難發現陽性結果,服用興奮劑的人往往能逃避懲罰,這對參加國際體育賽事的其他運動員是不公平的。因此,除了“非檢測陽性結果”外,運動員生物護照的使用也可以在一定程度上彌補傳統陽性檢測結果方法的不足,能夠更好地保障公平比賽。但是,在適用生物護照方法對指控的運動員進行處罰時,要盡量尊重運動員所享有的基本權益,譬如保護其隱私權、確保其在處罰過程中得到公平聽證和正當程序的權利等。
盡管目前國際上已使用生物護照方法檢測興奮劑,但我國目前的興奮劑法律法規和藥物檢測的實踐中還沒有采用此方法。事實上,使用傳統的興奮劑檢測方法確實具有某些缺點,其不可能檢測出所有的禁用物質。譬如我國20世紀90年代不斷刷新世界紀錄并奪取世界冠軍的一些運動員雖然數次藥檢都沒有出現陽性,但在悉尼奧運會前新的EPO血樣檢測方法出現后,我國對參賽的運動員進行了自檢,其結果是一些選手血檢超標,不能參加悉尼奧運會[9]。該問題的出現要求我們不應當滿足于禁藥名錄里規定的興奮劑種類,還要控制和反對使用那些可能將來會被列入禁藥目錄或者很難發現的疑似興奮劑藥物。無疑,生物護照的出現是一個很好的解決方法,雖然目前還不是徹底性的。盡管如此,廣州亞運會期間我國反興奮劑的官方人士透露,中國反興奮劑實驗室可能在2011年開始使用“生物護照”。
當然,生物護照的使用還需要完善我國反興奮劑的相關配套法律法規,在充分保障運動員享有的隱私權、公正裁判權和公平聽審權等基本權益的同時,也要對拒絕接受抽樣或者錯過抽樣的運動員給予與興奮劑陽性結果同等的處罰。尤其是對進行興奮劑檢測或者疑似服用興奮劑的運動員,在裁決處理過程中要尊重其享有的基本法律權益,這是一般法律原則和國際人權法的要求,而不需要借助具體的法條。同時對于有關興奮劑爭議的解決,可以借鑒國際通行的做法,即對本國反興奮劑機構裁決的異議可以上訴至本國的體育仲裁機構,再不服的則可以上訴至體育仲裁院。不過,由于我國還沒有獨立的體育仲裁機構,該問題的解決也不是一朝一夕的事情,需要各方面的共同努力。畢竟,反興奮劑的規則和國際體育規則一樣都是統一適用的,落伍國際標準太多只會給人留下不負責任的印象,這對于我國體育運動的發展和國際交流是不利的。
運動員生物護照是一種新型、有發展前途的興奮劑檢測方法,可以彌補傳統陽性檢測結果的不足,更好地維護體育運動的公平競爭環境和健康發展。盡管其得到了CAS和一些國家法院的認可,但是適用該檢測方法的體育組織畢竟有限,能否在體育運動中全面適用還需要時間的驗證。另外,因為興奮劑檢測技術的發展水平通常都落后于制造和使用興奮劑的技術發展,總會有一些新型的興奮劑不能被檢測出來,因此還需要不斷發展新的興奮劑檢測方法。無論如何,在反對興奮劑的過程中要充分保護違禁運動員的基本權益,尤其是要尊重他們所享有的隱私權和正當程序權,否則反興奮劑運動也就失去了其本來的價值目標,不能推動體育運動的正常發展。
注釋:
①CAS 2009/A/1912 and 1913,Claudia Pechstein and Deutsche Eisschnelllauf Gemeinschaft e. v. ISU.
②Marinus Vromans,Case Comment:Wickmayer and Malisse v. Vlaamse Gemeenschap,Int’l Sports L. Rev.,2010(2):44-47.
③CAS 2004/0/645,U.S. Anti-Doping Agency v. Montgomery.
[1] Juliet Macur. Cycling to Use Blood Profiles in Doping Case [EB/OL]. http://www.nytimes.com/2009/02/ 28/sports/othersports/28doping.html,2010-11-24.
[2] Georg von Segesser & James Menz,Federal Tribunal Rejects Pechstein Petition[EB/OL]. http://kluwerarbitrationblog. com/blog/2010/02/28/federal-tribunal-rejects-pechstein-p etition/,2010-11-25.
[3] 曼弗雷德·諾瓦克[奧]. 民權公約評注[M]. 畢小青,孫世彥,譯. 北京:生活·讀書·新知三聯書店,2003:286-287. [4] Antonio Buti and Saul Fridman. Drugs,sport and the law[M]. Australia:Scribblers Publishing,2001:107. [5] Bradley J. Schmalzer. A vicious cycle:the biological passport dilemma[J]. U Pitt L Rev,2009,70(4):677-700. [6] Cameron A Myler. Resolution of doping disputes in Olympic sport : challenges presented by“Non-Analytical” cases[J]. New Eng L Rev,2006,40(spring):747-752.
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[9] 遠山. 袁偉民與體壇風云[M]. 南京:鳳凰出版傳媒集團,2009:38-39.
Legal issues about using athlete biopassport in doping control
HUANG Shi-xi
(Law School,Shandong University,Jinan 250100,China)
With the development of dope manufacturing technology, traditional urine test and blood test can no longer completely detect some new dopes, therefore the international sports community started adopting athlete biopassport technology to determine whether an athlete dopes according to the changing of his/her biological and physiological indexes. This standard has been accepted by several international sport organizations and countries, and acknowledged by the Court of Arbitration for Sport. China can consider adopting this standard for doping control in the future, but should perfect related laws and regulations first. While basic rights enjoyed by athletes, such as privacy right, justice judgment right and fair hearing right, are fully assured, athletes who refuse to accept sampling or miss sampling should be given the sample sanction as the one for doping positive results. Especially, as for athletes who are doping or suspected doping, basic legal rights they enjoy should be respected in the process of judgment, which is an ordinary legal principle and the requirement of the international human rights law, needing no help from specific legal provisions.
sport law;doping control;athlete biopassport;legal rights;Court of Arbitration for Sport
G80-05
A
1006-7116(2011)06-0022-05
2011-07-05
國家體育總局2011年哲學社會科學研究項目“體育協會法律規制之比較研究”(1617SS11025);山東大學2010年自主創新基金項目“運動員基本權益保護專題研究”(IFW10055)。
黃世席(1969-),男,教授,法學博士,體育學博士后,研究方向:國際體育法學。