關于惡意欠薪刑事制裁的幾個問題

中國勞動關系學院副教授 黨日紅

關于惡意欠薪刑事制裁的幾個問題

中國勞動關系學院副教授 黨日紅

為了遏制較為嚴重的惡意欠薪現象，根據中華全國總工會的提議，2010年8月28日，全國人大常委會第十六次會議出臺了刑法修正案(八)草案，將惡意欠薪作為犯罪予以刑事制裁，即“有能力支付而不支付或者以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。 為了避免打擊面過大，該草案在規制該行為時還設置了“在提起公訴前支付勞動者報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以不追究刑事責任”的特殊規定，體現了懲辦與寬大相結合的原則。時隔半年以后，《中華人民共和國刑法修正案（八）》于2011年2月25日正式頒布，對上述草案的內容作了進一步的調整與完善，即“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。”下面，筆者針對當前惡意欠薪的特點，結合剛剛通過的修正案（八）的相關規定，探討該行為刑法規制依據及罪刑設置的合理性問題。

□ 當前惡意欠薪行為呈現的主要特點

惡意欠薪是伴隨著工資制度建立而出現的社會現象。在我國，大規模惡意欠薪行為是在改革開放后伴隨市場經濟的發展而出現的，尤其是近幾年，在經濟危機的影響下，企業虧損、倒閉現象愈來愈多，企業主惡意欠薪逃匿有愈演愈烈之勢，導致勞資糾紛大幅上升，勞動者權利受損，其主要呈現出以下幾個特點：

發案數量逐年上升

受金融危機的影響，我國企業惡意欠薪的行為逐年增多，以廣東省東莞市為例，2007年至2008年，廣東省東莞市企業主欠薪逃匿案件同比分別上升9.51%、24.40%，涉及工人數量同比分別上升3.30%、78.69%，涉及金額同比分別上升91.75%、85.67%。2008年下半年以來，企業欠薪逃匿案件上升趨勢更加明顯。2008年下半年，全市共發生欠薪逃匿案件466宗，涉及工人數量77448人，涉及金額21472.3萬元，分別占全年總數的69.24%、68.44%和71.42%。

涉案主體的范圍逐步擴大

從總體上看，中小企業、勞動密集型企業、建筑企業依然是欠薪逃匿的主體，但是從近年的案件來看，一些頗具規模的企業也步入了惡意欠薪的行列，其中不乏外資企業。例如，自2008年金融危機爆發以來，深圳、東莞、青島等地的外資企業出現非正常撤離現象，并且在撤離時，幾乎所有企業都存在不同程度的拖欠勞動者工資的現象。

被拖欠對象不僅是農民工，一些白領也不能幸免

惡意欠薪的受害者多數為沒有簽訂勞動合同、以工資為主要生活來源的農民工。幾年前，新華社記者設計了一份調查問卷，其中有12個問題，在北京、浙江、安徽隨機抽樣訪問了80名民工，收回有效問卷80份。調查的結果如下：72.5%受訪民工的工資不同程度地遭到拖欠，其中23名受訪民工從未按時拿到過工資，占受訪對象的28.8%；9人經常被拖欠工資，占受訪對象的11.2%；26人偶有工資被拖欠，占受訪對象的32.5%；9人可以在年底一并得到工資，占受訪對象的11.2%。僅13人每次都能按時拿到工資，占受訪對象的16.3%，這13人多來自裝修行業，做完就與老板結賬，使拖欠成為不可能。此外，在一些白領階層，也不同程度地存在工資被拖欠的現象。

若處置不當則會激化社會矛盾

有的惡意欠薪案件，農民工為了討回自己的血汗錢而走上高樓、塔吊，有的欠薪資本家有意躲避，甚至暴力對待討薪者的違法行為時有發生，致使勞資關系緊張，一些企業用工困難。

如上所述，惡意欠薪威脅職工的生存空間，侵犯了勞動者獲得勞動報酬的權利，激化了社會矛盾，已經成為不容回避的社會問題，具有嚴重的社會危害性，因此有必要探討適用刑罰方法制裁惡意拖欠職工工資的行為。

□ 惡意欠薪刑事制裁的必要性

惡意欠薪具有嚴重的社會危害性——惡意欠薪刑事制裁的事實根據

就業是民生之本。就業之所以是民生之本，就在于就業者可以通過勞動獲取自己和自己扶養人賴以生存的基礎——勞動報酬，惡意欠薪行為的社會危害性則恰恰切斷了勞動者應有的生活來源，不僅嚴重侵犯了勞動者的合法權益，而且破壞了和諧的勞動關系，甚至于激化社會矛盾，誘發群體性事件，因而具有嚴重的社會危害性。

2003年，溫家寶總理幫助重慶云陽民工熊德明討薪，使拖欠農民工工資的問題引起了全社會前所未有的關注。目光雖然密集，卻并沒有圓滿解決拖欠農民工工資的問題。中華全國總工會的相關數據顯示，拖欠農民工工資仍然是一個不容忽視的社會現象：在全總2010年10月份的新聞通氣會上,全總新聞發言人、宣教部部長李守鎮介紹,2010年以來，以工資和薪酬待遇為核心矛盾的勞動糾紛事件和職工權益被嚴重侵犯事件呈高發態勢。一個表現是基于提高工資待遇的突發性職工群體性事件(如停工罷工事件)增多。另一個表現是因欠薪而導致的農民工討薪被打等惡性事件頻發。如2010年7月21日，西安市臨潼區新豐鎮召安村的118名湖北籍農民工在連續數天討薪未果后，遭到300多名手持木棒的人圍困毆打，30多位農民工被打傷，9人重傷。又如，長春市農民工討薪挨打事件、河南農民工趙建英討薪被打骨折事件及陜西農民工段天長討薪被打身亡事件等等，社會影響極壞。經媒體報道后，雖然對受害人做了安撫，追究了行為人的刑事責任，但是欠薪問題作為一個嚴重的社會問題已經到了必須解決的時候了。

長期以來，解決惡意欠薪問題主要有以下幾個渠道：一是雙方協商；二是由調解組織進行調解；三是農民工申請勞動仲裁，由勞動仲裁庭做出先予執行裁決后交人民法院先予執行或待做出裁決后再憑勞動仲裁裁決申請人民法院強制執行；四是由勞動監察部門做出支付工資的行政裁決，然后申請人民法院強制執行；五是勞動者對勞動仲裁裁決不服可向人民法院起訴。一般來說，惡意欠薪通過前二種渠道根本無法解決，而通過勞動仲裁、勞動監察部門行政裁決后，再申請人民法院強制執行，法律程序繁瑣，耗時較長，所以出現很多被惡意拖欠工資的農民工為迅速實現其合法權益就會選擇群體上訪，甚至演變成殺死欠薪者及其家屬的極端事件，也伴隨討薪被毆的惡性事件發生。如果惡意欠薪作為刑事案件予以規范，公安司法機關就可以憑借國家強制力量介入惡意欠薪的違法行為的偵查工作，對于控制欠薪者轉移財產，使農民工的工資能夠及時得到追償具有積極的作用。同時由于加大了違法成本，也對預防惡意欠薪犯罪具有一定的作用。正如有人所言的“原子彈的魅力不在于爆炸時候產生的巨大損害，而在于將其置于發射架上時散發的陰森與恐怖。”

將惡意欠薪有條件地進行刑事制裁符合刑法特有的性質和功能——惡意欠薪刑事制裁的理論根據

惡意欠薪刑法規制并未違背刑法的謙抑精神

對于刑法的謙抑性，著名刑法學專家陳興良認為，“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會效益，有效地預防和控制犯罪。”臺灣的林山田也認為，“刑罰之界限應該是內縮的，而不是外張的；而刑罰是國家為達其保護法益和維持法秩序的任務時的最后手段。能夠不使用刑法，而以其他手段亦能達到維持社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時，則務必放棄刑罰手段。”由上可知，所謂刑法的謙抑性，其實是刑法的必要性，亦即刑法不得過分擴張而應當其所為。刑法的謙抑性要求我們不得濫用刑事手段，但并非要求我們對嚴重危害社會的行為采取消極的態度。在目前運用民事、經濟、行政等法律法規保護職工獲取勞動報酬權利已經不能完全適應社會需要的情況下，立法機關將惡意欠薪這種嚴重侵犯他人權益，嚴重危害社會穩定的行為設定成犯罪行為是十分必要的，對惡意欠薪情節惡劣的進行刑事制裁，并未破壞刑法的謙抑精神：

——勞動者的弱勢地位常常使民事法律的平等保護難以落實。民法調整的是平等民事主體之間的權利義務關系。我國現行的民事法律強調形式上民事法律關系主體之間的平等，卻忽視了實質上的平等。農民工作為勞動關系中的被雇傭者，他們不可能同作為雇傭者的企業主處于各種資源方面的平等地位，由此導致農民工處于弱勢地位。這種弱勢地位也體現在訴訟過程中，如農民工時間、人力、物力上的障礙、經費上的投入、舉證難、執行難等問題，使其不能完全依靠民事法律保護自己的合法權益，在工資被惡意拖欠后，很多情況下也只能是忍氣吞聲，自認倒霉。

——勞動法律的不配套和強制性規范的欠缺也使對惡意欠薪案件的處理軟弱無力。有關農民工基本權益的工資方面立法的法律地位過低，僅僅在有些部門的規章中臨時規定，憲法中有保護公民的勞動權包括合法取得勞動報酬的權利，但配套法律不協調。法律地位過低，使得這些規章在實行過程中的效力低，勞動行政機關在執行過程中的力度也就很難達到理想的效果。作為勞動行政執法機關的處罰，依照規定，主要種類包括：警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業、吊銷許可證。從中不難發現，當惡意欠薪發生時，行為人的責任與該行為對社會的危害遠遠不能協調，難以起到有效預防作用，而且實踐中行政機關大多一罰了之。

可見，對于惡意欠薪的追償，無論是行政制裁還是勞動訴訟等手段，都有很大的缺陷，對那些惡意欠薪者而言猶如隔靴搔癢，起不到遏止和預防的作用。刑法作為其他部門法的保障法和社會的后盾，當其他法律不能很好地發揮作用時，有必要作為其他法律的保障法角色出現，以有效制止惡意欠薪的行為，維護勞動者的合法權益。因此，惡意欠薪的刑法規制很有必要，符合刑法的謙抑性原則，尤其是關于“提起公訴前支付勞動者報酬，并依法承擔相應賠償責任的，就可以不追究刑事責任”的前置性特殊規定，也是刑法謙抑精神的具體體現。

惡意欠薪刑法規制符合刑法的功能

刑法的功能是指刑法現實與可能發揮的作用。刑法具有保護和保障的功能，由于刑罰的嚴厲性，就必須考慮到適用刑罰權的正當性與必要性，只有這樣才能達到遏制與預防犯罪的目的。當一種嚴重危害社會的行為應當由刑法規范而不規范的時候，刑法也就喪失了應有的功能。考夫曼教授曾經說過：“寬容并非毫無界限，它不是不計任何代價的容忍，有效的法律必須予以遵循，違背法律，特別是犯罪是不能容忍的，而非人性者不能所主張，乃屬當然之理。”

將惡意欠薪有條件地予以刑事制裁順應民意——惡意欠薪刑事制裁的民意基礎

惡意欠薪刑法規制可以讓每個中國人活得更有尊嚴

今年3月份兩會期間，溫家寶總理在三個公開場合承諾，讓老百姓生活得“更有尊嚴”。他在5日的政府工作報告中強調，“我們所做的一切都是要讓人民生活得更加幸福、更有尊嚴，讓社會更加公正、更加和諧。”溫家寶指出，“要讓老百姓活得更有尊嚴”主要指三個方面，其中之一就是每個公民在憲法和法律規定的范圍內，都享有憲法和法律賦予的自由和權利，無論是什么人，在法律面前都享有平等權利。兩會如火如荼，而“尊嚴”或許是這個春天最溫暖、最鼓舞人心的語言。但是，在現實社會中，不少職工為了討回自己的工資四處奔走，也有一些職工因為討薪無望而結束生命，還有一些職工因為討薪被毆被殺。這樣的事情時有發生，人的尊嚴何在。然而，讓每一個公民活得更有尊嚴，除了政府采取相關的保障措施外，首當其沖的就是法律制度的保障，用刑事立法打擊惡意欠薪，能震懾無良老板，為勞動者提供公權救濟，也有助于緩解社會矛盾，有著當然的緊迫性、正當性和社會民意基礎。

惡意欠薪刑法規制是發展社會主義市場經濟的需要

如前所述，雖然受害對象多數為農民工，但是在一些白領階層也依然存在，尤其在建筑行業，由于層層轉包，現金流轉不暢，這種現象更為突出。每個公民都享有憲法和法律賦予的自由和權利，而惡意欠薪嚴重侵犯了勞動者依法享有的獲得報酬的權利，破壞社會和諧，如不加以制止，將影響經濟建設的順利進行。因此可以說，修正案惡意欠薪入罪的規定，是我國發展社會主義市場經濟的需要，更是社會公平公正的保障。隨著我國社會主義市場經濟的深入發展，我國各地的勞資矛盾有進一步加劇的傾向。過去20年，政府從發展經濟，促GDP的角度，將利益的天平向投資方傾斜，客觀上對勞動者的利益保障不夠。用刑法的方法加強對勞動者的保護，可以充分調動勞動者的主人翁精神，促進社會秩序的穩定和經濟的發展。

客觀來說，我們關于惡意欠薪入罪的規定相對來說還較為滯后，在一些市場經濟更為發達的國家和地區早有相關規定。例如在美國，拖欠工資的老板不得入高檔場所消費，不能有私家車，情節嚴重的會被追究刑事責任；韓國也早已規定，惡意欠薪可判處3年以下監禁或2000萬韓元以下罰款；再如《泰國刑法典》第334條規定：“意圖不支付工資或報酬，或者付低于約定的工資或報酬，而以欺詐方法非法誘使10人以上為自己或第三人工作的，并處或單處六千銖以下罰金。”我國香港雇傭條例規定，雇主遲于工資期屆滿7天不支付雇員工資即屬“違法”，可處罰款20萬港元及監禁一年。各國和地區的制度雖受制于各國的國情，但在與犯罪作斗爭的對策上，存在相通和借鑒之處，很多國家和地區都注重保護勞動者的合法權益，紛紛將拖欠工資的行為納入刑法調整的范圍。

惡意欠薪刑法規制不違背國際公約的有關規定

我國政府已經簽署《公民權利和政治權利國際公約》，其第11條為：任何人不得僅僅由于無力履行約定義務而被監禁。全國人大代表遲夙生律師表示：增加“欠薪罪”與國際人權公約相違背，“從國際法角度講，必須保證所有人不因欠款而監禁”。但是筆者認為，這里的“無力履行約定義務”（inabilitytofulfilacontractualobligation），是指還不起債，而不是有能力不還債。還不起債，只是個人的財產問題，該行為人沒有“惡意”，一個窮人不能因還不起債，就被定為犯罪，該規定的本意是保護窮人的尊嚴。但黑心老板惡意逃債，有極大的惡意和社會危害性，不是該公約調整的內容。刑法修正案八（草案）征求意見的是惡意欠薪入罪，不是欠債入罪，二者有著本質的區別。

綜上，惡意欠薪作為犯罪由刑法加以規制，可以更好地加強民生保護，是法律公平公正的體現，是發展社會主義市場經濟的需要，也是社會和諧的保障，它既順應民意，又有事實和法律根據，無疑為職工勞動權利多提供了一層法律保障，以實現讓每一個中國人都能幸福而有尊嚴地生活的理想。

□ 惡意欠薪刑事制裁的法律思考

修正案（八）將惡意欠薪予以刑法規制可謂是現實的迫切需要，體現了法律對現實的呼應和立法的進步，但規制之后還需要解決相關刑事立法的技術問題，才能使該行為刑事制裁既是必要的，又是可行的。筆者認為，應從下面兩個方面解讀修正案（八）的內容，適用刑法武器遏制拖欠職工工資的行為。

正確考察“惡意欠薪”，是惡意欠薪刑事制裁的主觀前提

如果要對惡意欠薪行為按照犯罪追究刑事責任的話，則必須要證明行為人具有拖欠職工工資的故意，這是惡意欠薪認定為犯罪的主觀方面的要求。如果企業老板或者業主沒有這種主觀故意，則不構成犯罪。“惡意欠薪”從字面上很好理解，就是以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的情形。但是沒有哪個欠薪的老板會承認自己具有惡意，他們往往舉出種種拖欠工資的理由為自己開脫，以此說明自己不是惡意拖欠職工工資。在這種情況下，如何考察行為人主觀上具有惡意，是決定該行為是否構成犯罪的關鍵性問題。對此筆者認為：轉移財產、逃匿本身就反映出行為人具有拖欠的故意。對于規模較大的企業而言，只要有證據證明沒有經過職代會或者本人同意而拖欠工資的，就應當斷定為有惡意。如果私營企業沒有這些機構，無故不支付職工工資也可以推斷其具有惡意。應當從欠薪老板的注冊資金、經營狀況、經營利潤等方面綜合考察行為人是否具有支付能力。如果有支付能力而不支付的，就可以認定其惡意；反之，則不構成犯罪，以免擴大打擊面。由于被拖欠人屬于弱勢群體，缺乏法律意識和證據意識，也沒有取證能力，因此不能將證明老板是否具有支付能力的舉證責任推給被拖欠人。

妥善解決前置性規定的適用階段問題，避免司法資源的浪費

用刑罰方法遏制惡意拖欠職工工資，其目的是促使企業主約束自己的行為，預防惡意欠薪行為的發生，并不是把欠薪老板都送進監獄。因此，預防惡意欠薪是刑法規制的重要目的。為盡量給欠薪者履行償還義務留足時間，修正案（八）對原草案進行了一定的修改，即“有前兩款行為，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。”我們將其稱之為前置性規定。喬傳秀委員認為，將惡意欠薪規定為犯罪的目的是為了預防犯罪，建議將“提起公訴前”修改為“開庭審理前”。全國人大代表羅和安認為，此款規定將可以免責的時間界定在“提起公訴前”，等于規定了惡意欠薪進入刑事訴訟只能是公訴案件，因此建議惡意欠薪案件可以由檢察機關提起公訴，也可以由被拖欠工資的勞動者自行起訴。

筆者認為，如果把這種前置性特別規定的適用階段界定為“在提起公訴前”，實踐中會出現兩個方面的問題：一是不符合司法活動流程。欠薪案件由公安機關立案管轄，經過一段時間的偵查后，移送到人民檢察院審查起訴。如果在起訴前，行為人支付了勞動報酬，就不追究刑事責任了，這和目前司法機關內部的管理措施和考核標準相沖突。目前的司法流程是偵查了就要起訴，如果不起訴就算公安機關錯了，這其中還涉及檢察機關是否批捕的問題。二是浪費司法資源。公安機關將惡意欠薪者抓起來了，檢察院可能也批捕了，到了提起公訴前又把人放了，公安機關和檢察機關前面這兩個環節的工作就等于白干了。因此，應把“提起公訴前”提前到“立案前”更為合理。這樣，既實現了刑法的威懾作用，又避免了司法資源的浪費。