如何進行施工企業(yè)的合同審查

程曉英

合同審查是合同簽訂前的一個環(huán)節(jié)，合同審查的質(zhì)量直接決定著簽訂合同的質(zhì)量。施工企業(yè)幾乎每天都有上百份的勞務(wù)作業(yè)合同、買賣合同、設(shè)備租賃合同等在不斷地簽訂、履行、終止。這么多合同，如果不重視簽訂前的合同審查，執(zhí)行過程中出現(xiàn)大量的合同糾紛就在所難免。筆者結(jié)合自己在合同審查中發(fā)現(xiàn)的問題，談一些粗淺體會，供大家參考。

1 進行合同審查的原因

施工企業(yè)目前使用的合同存在以下問題:

1)合同性質(zhì)不明確。如勞務(wù)作業(yè)隊的勞務(wù)合同，有的叫分包合同，有的叫勞務(wù)承包合同，有的叫勞務(wù)施工合同，有的叫勞務(wù)分包合同，還有的叫施工合同等，不一而足，使得合同的性質(zhì)不明確。2)合同邏輯性不強。如勞務(wù)合同中工期沒有寫具體時間，但在違約責(zé)任里卻約定工期延誤1 d，承擔(dān)××元/d的違約責(zé)任，顯然無法實現(xiàn)。3)合同表述不準確。如將法人說成法人單位，將法定代表人說成法人代表，法定代理人和委托代理人混用等。4)合同文本濫用。加工合同和承攬合同混用，勞務(wù)作業(yè)隊的勞務(wù)合同和施工合同混為一談，買賣合同仍在使用物資購銷合同的文本等。5)合同未充分行使約定權(quán)。違約金由對方確定，放棄了維權(quán)的機會。6)合同約定與實際不符。如付款期限約定過死，沒有留下回旋的余地，物資買賣合同中沒有寫明驗收方式和包裝方式與實際不符，易發(fā)生爭議。

為避免上述問題反復(fù)出現(xiàn)，利用合同有效保護企業(yè)的合法權(quán)益，必須進行合同審查。

2 合同審查的方法

2.1 不同來源合同的審查

1)我方起草的合同。重點看有無漏項，有無不符合法律法規(guī)的地方，有無明顯于對方不利的條款，避免弄巧成拙，出現(xiàn)顯失公平的現(xiàn)象。2)對方起草的合同。重點認真審核每一條，每一句，看有無對我方約束過多、對方約束過少的情形，看有無合同陷阱，避免上當。3)第三方提供的合同文本。這類合同多為業(yè)主統(tǒng)一招標，指定賣方，各標段的項目部為買方，簽訂的三方協(xié)議。重點看有無違背國家政策之處，有無其他兩方合伙欺詐我方的條款。

2.2 對所有合同的審查

1)合同主體合法性審查。審查合同對方是否是經(jīng)過工商局批準成立的法人或其他組織，同時審查法定代表人或主管負責(zé)人的資格證明;代訂合同的，要審查是否有授權(quán)委托書，并審查是否在授權(quán)范圍、授權(quán)期限內(nèi)簽訂合同;審查營業(yè)執(zhí)照是否年檢，是否在有效期內(nèi)，簽訂合同的內(nèi)容是否超出營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍;審查其注冊資本的大小，判斷是否具有承擔(dān)民事責(zé)任的能力。2)合同內(nèi)容合法性審查。審查合同內(nèi)容的合法性時，主要看合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形;是否損害社會公共利益;是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。3)合同條款的完備性審查。按照合同的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定對合同條款進行審查，確定合同條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為以后發(fā)生糾紛埋下隱患。4)合同權(quán)利義務(wù)明確性審查。權(quán)利與義務(wù)是合同的主要內(nèi)容，涉及當事人的根本利益，直接決定當事人的利益多少與責(zé)任多少。因此雙方的權(quán)利義務(wù)要明確，誰有什么責(zé)任、應(yīng)當承擔(dān)什么義務(wù)要寫清楚，不能一帶而過、模糊不清。其次合同雙方的權(quán)力義務(wù)要基本對等，不能使我方承擔(dān)的義務(wù)過多，也不能明顯對對方約束過多，否則有顯失公平之嫌。5)合同表述質(zhì)量的審查。對合同稿的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個標點符號都仔細推敲、反復(fù)斟酌。確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語詞，確保合同的文字表述準確無誤。對于專業(yè)術(shù)語，盡量在合同中用大眾語言表述，或者是作補充說明，避免混淆概念，產(chǎn)生歧義。

2.3 幾類常用合同的審查

1)建設(shè)工程合同。這類合同因與業(yè)主簽訂，施工企業(yè)處于被動地位，但在實際履行過程中，有些條款還是可操作的。如保險范圍內(nèi)出事、索賠情形出現(xiàn)、提前工期造成投入加大、中途要求提高質(zhì)量、工程款撥付嚴重逾期等，都可以依據(jù)原合同向業(yè)主提出變更合同或增加投資的要求。因此，在審查此類合同時，主要看:a.工期約定是不是留有余地，如果合同寫明業(yè)主可根據(jù)工程需要隨時要求提前工期，這就對施工企業(yè)不利，可能的話，要協(xié)商修改為固定工期，為以后索賠做好準備。b.保險條款，看保險的范圍，是否包括自然災(zāi)害、天氣及其他非人為因素可能造成的損失，如果沒有，應(yīng)盡量爭取將施工中意想不到的損失都列在合同內(nèi)，這樣等于為工程上了意外損失險，將來出現(xiàn)任何理賠的事件都可以用保險來理賠，最大可能地減少損失。c.索賠條款，目前最主要的是材差索賠，一定要爭取寫到合同中。d.質(zhì)量要求，單項工程、隱蔽工程等不能隨意提高標準，否則會加大投入，故應(yīng)在合同中將質(zhì)量標準盡量細化，越細越好，方便以后為增加投資做準備。e.付款期限的規(guī)定，要清楚約定預(yù)付款或按月計價付款及尾工款、質(zhì)保金等的支付時間，如有逾期，要支付違約金和利息。

2)勞務(wù)作業(yè)承包合同。這類合同是施工企業(yè)簽訂較多的合同，目前大多數(shù)施工企業(yè)都有自己的范本，根據(jù)實際情況在使用時有局部修改。合同內(nèi)容基本完整，符合各方要求，但項目經(jīng)理部在簽訂和履行過程中還應(yīng)注意一些問題:a.合同名稱要統(tǒng)一，起碼封面和題目應(yīng)是勞務(wù)承包合同，至于內(nèi)容是什么性質(zhì)，要進行單價分析才能確定，名稱統(tǒng)一是起碼的要求。b.工期，有的合同工期明確了從×年×月開始到×年×月止，有的是模糊工期，如從甲方下達的開工時間到甲方要求完工為止。這兩個是有區(qū)別的，一個是固定工期，適用于涵洞、樁基、墩身、防護工程等工程量明確、不影響總工期的單項工程，后者適用于控制性工程如隧道掘進、襯砌等工程，無法確定具體完工日期的，還適用于施工能力差、管理不善的隊伍，即使出現(xiàn)工期違約也不能處罰。c.爭議解決條款，許多單位認為這點可有可無，因此對這個條款不予重視，要么不寫，要么隨便寫一個，還有的把仲裁和訴訟全寫上，以為這就是重視，不知道反而弄巧成拙，所以我們要求所有勞務(wù)合同全部將爭議的解決方式約定為在企業(yè)所在地法院進行訴訟。d.勞務(wù)隊資質(zhì)審查。“三證一書”的審查不能流于形式，建設(shè)工程施工承包屬于特殊行業(yè)，國家要求從業(yè)單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。如果勞務(wù)隊沒有資質(zhì)，由此所簽的合同一旦產(chǎn)生糾紛，容易被認定為違反國家法律法規(guī)而確認為無效。

3)買賣合同。現(xiàn)多數(shù)施工企業(yè)也有了買賣合同的示范文本，這樣可以避免許多意想不到的問題或糾紛。但在實際中，必須使用對方提供的文本，要注意以下幾點:a.合同條款是否完備，名稱、數(shù)量、規(guī)格、型號、價格及支付方式、送貨方式、提貨地點及方式、違約責(zé)任及爭議解決等是否齊全，漏項的要補充。b.合同價格是否明確，不能在合同中簡單寫合同價格以市場價格確定，如果沒有明確是買方所在地或賣方所在地的市場價格，則必然帶來糾紛的隱患。即使基于價格波動的考慮，也應(yīng)該約定一個基準價格，并在這個基準價范圍內(nèi)約定一個上下波動的幅度，這樣可以避免對方以合同漏洞為借口，以超過買方可接受的高價出售。c.看規(guī)格型號是否有出入，不同的規(guī)格型號要分別填寫，避免因合同約定不清而造成退、換貨的麻煩。d.付款方式及付款期限，可以寫成:貨款隨到隨結(jié)，特殊情況雙方協(xié)商解決。e.違約金和滯納金，一定不能寫逾期付款按日支付貨款1‰，2‰，5‰等的滯納金，這樣計算滯納金或承擔(dān)違約金數(shù)額太大，比銀行利息高許多倍。f.交貨方式，要明確供方送貨到需方指定的點，還要明確由供方負責(zé)卸貨，避免在卸貨時發(fā)生糾紛無法確定責(zé)任。g.爭議解決方式，同樣不能可有可無，要約定在需方住所地法院訴訟。h.注意定金和預(yù)付款的區(qū)別，定金具有處罰性質(zhì)，一旦供方違約，應(yīng)該雙倍返還;預(yù)付款是貨款的一部分，可抵作貨款也可原數(shù)退回。實際操作中要根據(jù)需要確定給付定金還是預(yù)付款。

3 結(jié)語

隨著施工企業(yè)規(guī)模的擴大，伴隨而來的合同糾紛案件也隨之增多，合同審查的方法及各種合同簽訂時的注意事項尤顯重要，如把握住以上重點，就會大大減少施工企業(yè)合同糾紛的發(fā)生。

［1］邱 蓓.論建筑工程施工合同的有效實施［J］.山西建筑，2009，35(29):193-194.