上海城市文化遺產(chǎn)保護管理中借鑒“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”制度的探討

劉夏夏

1 背景與問題

在全球化背景下，地方城市文化特色的維系成為提高城市形象和競爭力的重要資本。在我國經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，在城市發(fā)展取得令世人矚目的成就的同時，城市文化遺產(chǎn)的保護卻正在陷入一種“生存危機”：在注重依靠市場手段來配置城市資源的背景下，市場主體的逐利行為沖擊相對不完善的保護管理制度，使城市文化遺產(chǎn)成為了經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中的“受害者”。城市社會環(huán)境有退化為“文化沙漠”的不良趨勢。

為了使城市文化遺產(chǎn)保護能成為其促進城市和諧發(fā)展的一種方式，“保護管理”在我國已成為城市規(guī)劃管理中的一項重要內(nèi)容。在2008年1月1日施行的《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關條款中，對城鄉(xiāng)規(guī)劃管理范圍內(nèi)文化遺產(chǎn)保護有明確的規(guī)定和要求。以法律、法規(guī)為核心的保護制度成為行政管理部門依法行政的重要保障。

上海市是國務院頒布的第二批國家級歷史文化名城之一，城市文化遺產(chǎn)資源豐富。對文化遺產(chǎn)的保護一直是上海城市規(guī)劃管理的重點，經(jīng)過多年的發(fā)展完善，目前已建立和明確了“點、線、面”相結合的保護對象體系。其中包括632處優(yōu)秀歷史建筑、中心城144條風貌保護道路和44個歷史文化風貌保護區(qū)（中心城區(qū)12個，郊區(qū)32個）。除以上已經(jīng)批準的保護對象外，尚有大批有待進一步甄別確定的、有價值的保護對象。

作為國際經(jīng)濟、金融、貿(mào)易、航運中心之一和國際大都會的上海，在一定時期內(nèi)城市發(fā)展的趨勢是外圍規(guī)模拓展與內(nèi)城品質(zhì)提升并行。由于土地資源的稀缺，城市開發(fā)建設與文化遺產(chǎn)保護在空間上的競爭是不可避免的。空間競爭的深層次原因是公共利益與私人利益之爭以及市場主體間的利益之爭。在此背景下，城市文化遺產(chǎn)保護管理逐漸成為社會各利益方關注焦點，并由此引發(fā)了一些行政爭議。其內(nèi)因在于“城市文化遺產(chǎn)在法定程序中的所有者權益發(fā)生變化”及“市場經(jīng)濟對城市文化遺產(chǎn)價值的過度追逐”。在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型深入和物權法頒布實施的背景之下，通過市場化途徑和手段進行城市資源優(yōu)化配置已成為上海城市建設發(fā)展的理念之一。

在上海城市快速發(fā)展和轉(zhuǎn)型的背景下，如何通過城市管理制度創(chuàng)新在維護公共利益的同時，引導市場主體間私人利益的平衡？借鑒美國“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”制度是否能解決管理瓶頸，提高管理效率？這是本文希望能夠進行探討的問題。

2 管理中的現(xiàn)實困擾

在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的背景之下，上海市城市文化遺產(chǎn)保護管理過程中主要面臨兩方面的困擾：

（1）城市土地升值帶來城市保護與開發(fā)的市場博弈，保護管理面臨來自市場的經(jīng)濟成本和開發(fā)資本雙重壓力。

近10年來國內(nèi)外資本集聚和資源稀缺性使上海土地迅速升值，土地市場價格曲線呈“邊緣——核心”的上升趨勢。上海中心城區(qū)范圍內(nèi)是文化遺產(chǎn)分布最密集的區(qū)域，歷史文化風貌區(qū)范圍是土地價值的“燙金”地段。一棟歷史建筑或一片歷史街區(qū)所占用土地再開發(fā)價值由于不能拆除而轉(zhuǎn)化為保護文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟成本。同時根據(jù)管理控制的需要，對其周邊建設控制范圍內(nèi)的土地再開發(fā)也產(chǎn)生不同程度的強度限制，進一步“損害”了土地“發(fā)展”的權益。可見，保護一處文化遺產(chǎn)需要支付的土地經(jīng)濟成本是巨大的，而保護的收益對于城市發(fā)展而言是長遠的且不能完全的貨幣化。基于市場游戲規(guī)則的短期逐利行為不可避免地給城市文化遺產(chǎn)保護管理帶來沖擊和困擾，并且這種壓力伴隨著土地升值而不斷增加，“成本”與“資本”成為工作中的困擾。

保護項目投入成本與短期收益的差異使其市場化運作中保護管理要求的落實受阻，市場資本與管理制度間的博弈一定程度上影響了文化遺產(chǎn)的“拆”與“留”。

（2）保護規(guī)劃目標與市場化運作目標不一致，保護管理處于兩難境地。

經(jīng)過多年的保護實踐，在我國城市文化遺產(chǎn)保護管理目標已達成基本共識，即保護不是僅為游客留下一個個“博物館”或“風景區(qū)”，而是要結合城市生活合理利用文化遺產(chǎn)資源，視其為公共利益的組成部分，特別是要通過保護為歷史文化風貌區(qū)注入“新活力”。上海城市文化遺產(chǎn)保護的目標是復合多元的：在保護遺產(chǎn)原真性的前提下，不僅要考慮適應現(xiàn)代生活需要的設施改善，推動具有歷史文化特色的公共空間環(huán)境整治，同時也希望通過系列措施，提高人居環(huán)境品質(zhì)，彰顯歷史文化風貌保護區(qū)的城市生命力。事實上，實現(xiàn)以上目標的本質(zhì)就是實現(xiàn)保護過程中社會各方利益的平衡。

由市場行為的特點可知，如果單純依靠市場主體進行“保護”，其目標導向必然是“私人利益”的最大化。市場途徑對城市文化遺產(chǎn)進行保護的悖論是：要通過單一逐利目的的市場化手段去實現(xiàn)保護文化遺產(chǎn)的多元社會目標——這無疑對保護管理是一個挑戰(zhàn)。

3 關于借鑒美國“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”制度的探討

以行政管制的方式硬性推行遺產(chǎn)保護要求，尤其是建筑容量、高度等限制會受到很大的市場阻力。在土地資源緊缺和價值激增的現(xiàn)實狀況下，應積極探索如何利用市場主體追求私利的心理，合理地引導并激勵開發(fā)建設單位積極參與保護工作。在加強保護管理的同時，通過政策手段吸引市場資本對文化遺產(chǎn)保護的投入，化解利益主體間的市場博弈，以實現(xiàn)保護城市文化遺產(chǎn)的多元目標。

實現(xiàn)以上設想，在國際經(jīng)驗中美國“發(fā)展權轉(zhuǎn)移（TDR）”是可以借鑒和討論的制度之一。國外在土地開發(fā)管理理論和法律規(guī)定中，都不同程度地提到了發(fā)展權轉(zhuǎn)移、容積率獎勵或類似的管理方法，并已經(jīng)在建設開放空間、保護歷史與生態(tài)環(huán)境上取得了一定成效，為引入可操作的利益平衡激勵政策提供了理論和實踐基礎。上海城市管理的地方法規(guī)已從立法層面提及了相關概念，為設計出適合地方實際情況的激勵政策提供了法律保障。

《上海市歷史文化風貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護條例》中第十七條明確指出：“在歷史文化風貌區(qū)建設控制范圍內(nèi)新建、擴建建筑，其建筑容積率受到限制的，可以按照城市規(guī)劃實行異地補償”。按照此條文精神，規(guī)劃土地管理部門可以在全市范圍內(nèi)統(tǒng)籌，進行規(guī)劃平衡和土地調(diào)控，將發(fā)展權轉(zhuǎn)移到更具開發(fā)潛力的地區(qū)，以激勵對歷史文化風貌保護區(qū)內(nèi)相關項目的保護與更新活動。

3.1 上海歷史文化遺產(chǎn)保護管理體系

（1）管理機構設置

對于上海的城市歷史文化遺產(chǎn)的保護管理，是采用由規(guī)土、房管、文物三個部門分工、協(xié)同管理的體制。同時還專門成立了上海市歷史文化風貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護委員會，作為統(tǒng)一領導和統(tǒng)籌協(xié)調(diào)全市歷史文化風貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護工作的議事協(xié)調(diào)機構。

在保護規(guī)劃管理方面，已經(jīng)逐步形成了歷史文化名城保護規(guī)劃（總體規(guī)劃）、歷史文化風貌區(qū)保護規(guī)劃（控制性詳細規(guī)劃）、單體保護建筑規(guī)劃與建設管理及風貌區(qū)建設項目管理等不同層面規(guī)劃管理內(nèi)容。

（2）管理依據(jù)保障

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《中華人民共和國文物保護法》、《中華人民共和國文物保護法實施條例》、《上海市城市規(guī)劃條例》、《上海市歷史文化風貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護條例》（以下簡稱《保護條例》），上述法律法規(guī)基本形成了目前上海城市歷史文化遺產(chǎn)保護的法律保障體系。尤其是《保護條例》是充分針對上海城市文化遺產(chǎn)特點設計的法律文件，同時也為下文探討的發(fā)展權轉(zhuǎn)移工作奠定了法律基礎。

自2003年以來，上海加大了對城市文化遺產(chǎn)保護的規(guī)劃管理依據(jù)的編制工作，目前中心城十二片歷史文化風貌區(qū)保護規(guī)劃（控制性詳細規(guī)劃）和1-4批優(yōu)秀歷史建筑保護技術規(guī)定均已先后經(jīng)市政府批準公布，郊區(qū)歷史文化風貌區(qū)保護規(guī)劃也正上報市政府。

雖然管理機構設置和管理依據(jù)基本架構完成，管理內(nèi)容也基本明確，但在按照保護規(guī)劃進行管理實踐中，在具體項目的市場化運作中仍然困難重重。

3.2 美國發(fā)展權轉(zhuǎn)移（TDR）計劃

按照美國土地發(fā)展權授權法的規(guī)定，土地發(fā)展權是指土地所有人遵守土地開發(fā)的法律規(guī)定，將某塊地或其上的建筑物用于某種特殊用途，包括開發(fā)地或其上建筑物的面積、密度、容量和高度。土地發(fā)展權是可以與土地所有權分離的一種財產(chǎn)權。

發(fā)展權轉(zhuǎn)讓（Transfer of Development Rights）是指土地所有權人可將發(fā)展權讓渡，讓渡的發(fā)展權在轉(zhuǎn)讓地塊上作廢，而可以在受讓地塊上與其現(xiàn)有的發(fā)展權相加存在。

TDR計劃內(nèi)容包括：（1） 明確正當?shù)墓婺康模绫Ｗo空地、農(nóng)業(yè)、森林和有歷史價值的界標；（2）確定發(fā)展權轉(zhuǎn)讓區(qū)域和發(fā)展權受讓區(qū)域；（3）保持發(fā)展權轉(zhuǎn)讓區(qū)域和發(fā)展權受讓區(qū)域位置與地方綜合規(guī)劃政策（包括未來土地利用規(guī)劃圖）相一致；（4）發(fā)展權作為一項保留地役權規(guī)定了對未來所有人權利的限制；（5）發(fā)展權的統(tǒng)一標準是可計量的，如密度、區(qū)域、房屋面積比和高度等；（6）在發(fā)展權受讓區(qū)域及其上的公共建筑要事先規(guī)劃；（7）發(fā)展權受讓區(qū)域的容許密度可保證其開發(fā)在經(jīng)濟上的可行性。

3.3 引入“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”的操作難點

由于我國現(xiàn)有的法律體系、土地出讓政策、政府層級管理結構等特有的國情限制，在討論發(fā)展權轉(zhuǎn)移時完全照搬國外模式會存在重重障礙。

（1）土地所有權制度的差異，使“發(fā)展權”能否轉(zhuǎn)移有待商榷

美國的城市土地為私有制，認為開發(fā)權是一種可從土地所有權中分離出的獨立財產(chǎn)權，并可以在市場機制下自由轉(zhuǎn)讓。法理上認為在私有土地上建設開發(fā)的“發(fā)展權”應當平等，由于城市文化遺產(chǎn)保護要求，使得該地塊無法用盡理論上的發(fā)展權，因此會出現(xiàn)一定的發(fā)展權余量。為了平衡土地所有人的利益，政府允許發(fā)展權余量的轉(zhuǎn)移，這在美國國家法律層面的邏輯是非常清晰的。

而我國的土地產(chǎn)權制度實行的是社會主義公有制，僅土地使用權可以依法轉(zhuǎn)讓。由于“發(fā)展權”轉(zhuǎn)移依托的權利主體有待進一步明確，那么其“轉(zhuǎn)移”在法理層面就有待商榷。因此，考量“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”的問題，結合我國實際情況只可能附隨相關建設用地使用權出讓的工作進行，并符合土地使用權出讓的有關規(guī)定。

（2）政府角色的差異，使“發(fā)展權”無平臺可依

美國開發(fā)權轉(zhuǎn)移的過程中，政府往往不是直接利益相對人，只是作為協(xié)調(diào)控制的第三方，提供轉(zhuǎn)讓平臺，提出保護控制要求等。政府積極推進此項工作的主要目的是開發(fā)權轉(zhuǎn)移后有利于對文化遺產(chǎn)的保護，政府的職能和角色是無土地利益取向的中立者。

根據(jù)《上海市土地使用權出讓辦法》，目前上海在通過招標、拍賣方式進行涉及商業(yè)等經(jīng)營項目的土地使用權出讓時，由市土地管理部門和區(qū)、縣土地管理部門按規(guī)定的管理權限，與土地使用權受讓人簽訂出讓合同。地方政府是土地出讓合同的當事人，也是發(fā)展權轉(zhuǎn)移、容積率變化等內(nèi)容的直接利益相對人，而非中立的第三方。

另一方面，地方政府對于“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”的評價體系也不能僅局限于保護歷史文化遺產(chǎn)方面單一的公共利益，還要有財稅收入、地方建設等眾多考量因素。政府需要考慮利益平衡的涉及面更廣，情況更為復雜，為保護而倡導的發(fā)展權轉(zhuǎn)移工作會遇到其他利益因素的干擾。可見，政府為土地所有者的角色特征使“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”缺少一個可以操作的“中立平臺”。

（3）“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”可能造成城市區(qū)間利益失衡

目前上海實行的是“兩級政府、三級管理”的城市管理體系，以充分調(diào)動各區(qū)縣政府的積極性，強化城區(qū)的屬地管理功能。按照土地使用權出讓工作流程，是由各區(qū)縣政府各自組織進行土地出讓的前期準備工作，待市政府土地管理部門審核后統(tǒng)一對外出讓，但土地出讓的收益將按照一定比例返還出讓地塊所屬的區(qū)縣政府自行支配以用于進行地方建設。

上海需要進行保護更新的歷史地段大都集中于中心城區(qū)，自2004年實行雙增雙減工作后，中心城的容積率上限受到嚴格控制，發(fā)展權就近轉(zhuǎn)移的可能性與可行性微乎其微。而具有開發(fā)潛力，可考慮接受發(fā)展轉(zhuǎn)移，提高容積率的地段往往位于中環(huán)線以外的城市邊緣區(qū)域。因此，從利益平衡的角度分析，政策要求發(fā)展權轉(zhuǎn)移后的經(jīng)濟補償即土地收益用于中心城區(qū)的歷史地段改造更新，發(fā)展權轉(zhuǎn)移接受地的區(qū)縣政府無論是從土地出讓獲益角度還是區(qū)域自身建設發(fā)展角度出發(fā)積極性必然不高，跨區(qū)轉(zhuǎn)移存在“利益平衡”障礙。

（4）具體確定“量化轉(zhuǎn)移的發(fā)展權”（轉(zhuǎn)移的容積率）存在困難

上海中心城范圍內(nèi)控制性詳細規(guī)劃（包括保護規(guī)劃）已全覆蓋。對于大部分需要進行保護管理的區(qū)域內(nèi)，基本以原有的建筑容量與高度等指標進行控制。但是在保護實施的過程中，這樣的容積率控制較難吸引建設開發(fā)單位進行市場化操作，因此需要“發(fā)展權”的區(qū)間轉(zhuǎn)移和平衡。但對于“發(fā)展權”轉(zhuǎn)移的接受地區(qū)，可轉(zhuǎn)入容積率數(shù)值的研究確定又造成開發(fā)負擔增加的政策風險，如何進行衡量和確定缺少一個判斷依據(jù)，容易造成社會群眾對前期規(guī)劃編制科學性的質(zhì)疑。另一方面對于容積率變更依法需要履行規(guī)劃修編程序，也增加了規(guī)劃管理的行政成本。

除上述提及的問題外，“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”制度還會遇到其他方面的問題，比如房地產(chǎn)市場和經(jīng)濟大環(huán)境的制約，一旦不動產(chǎn)市場交易萎縮，“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”也會陷入僵局；“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”操作過程中難以監(jiān)管建設開發(fā)單位將補償?shù)馁Y金用于保護更新工作等等。因此，雖然“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”在我國城市管理中早已有人提出，但在具體實踐中卻往往難以操作。

3.4 對如何借鑒“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”制度的思考

由于制度環(huán)境的差異和地方管理體制的特殊性，完全照搬美國“發(fā)展權轉(zhuǎn)移（TDR）”制度在我國難以適應。但在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的背景下，“發(fā)展權轉(zhuǎn)移（TDR）”體現(xiàn)的是一種土地發(fā)展權益的平衡理念，為上海城市土地升值背景下的文化遺產(chǎn)保護提供了解決矛盾和困境的思路。

（1）對可行性方案的探討

① 將準備保護更新的歷史地段與開發(fā)土地進行掛鉤，兩幅土地使用權同時捆綁出讓，采用一定的前置程序確定量化的歷史地段發(fā)展權（體現(xiàn)為容積率增量）轉(zhuǎn)移至開發(fā)土地。歷史地段的更新保護要求作為土地出讓的條件納入出讓合同，規(guī)制合同雙方當事人。

② 為調(diào)動發(fā)展權轉(zhuǎn)入的區(qū)縣政府的積極性，設定“雙重獎勵”機制。利用市級政府土地規(guī)劃管理機構整合的契機，適當運用土地管理中的指標體系及管理工具，例如通過綜合研究評估，考慮在“農(nóng)轉(zhuǎn)非”等全市統(tǒng)籌配給的土地指標中向有關郊區(qū)適度傾斜，以鼓勵郊區(qū)積極參與并接納發(fā)展權轉(zhuǎn)入的工作。

③ 評估更新改造的實際費用，經(jīng)程序?qū)Πl(fā)展權轉(zhuǎn)移的數(shù)值進行量化，科學確定基準容積率。即在土地使用權出讓前，政府組織專業(yè)的機構對歷史地段更新保護所需的費用進行經(jīng)濟測算。按照此費用，結合捆綁的開發(fā)地塊區(qū)位條件，反算出用于補償更新保護，達到經(jīng)濟利益平衡時，對開發(fā)地塊需要增加的容積率。對此增量還應當從地區(qū)環(huán)境、科學規(guī)劃等各個角度綜合平衡與評估，并按程序納入或調(diào)整有關發(fā)展權轉(zhuǎn)入地塊的控制性詳細規(guī)劃成果，作為后續(xù)行政管理的依據(jù)。

（2）實施方案的幾個關鍵點

① 重視保護更新地塊的保護實施方案編制工作。保護更新地塊實施方案的編制內(nèi)容應當包括保護更新目標及效果，修繕施工要求及方案，實施步驟和完成期限，資金預算等內(nèi)容。實施方案必須詳實可行，并應當經(jīng)過相應程序予以確認。一則作為評估測算基準容積率的基礎，二則作為土地出讓條件納入土地出讓合同中，明確建設開發(fā)單位的義務內(nèi)容與工作評價標準，以利于保護更新目標的達成。

② 強化檢查監(jiān)督，采用多方式多渠道的管理工具切實保障保護更新按要求實施。加強對保護更新項目和開發(fā)新建項目全過程的監(jiān)督檢查以及對建設單位投入保護更新的資金數(shù)量、投入時間、更新方式的監(jiān)控。比如可采用銀行貸款擔保、保證金留存等多種手段，確保建設單位嚴格按照保護方案以及時限進行保護更新。

③ 加強市級政府的綜合協(xié)調(diào)力度，統(tǒng)一更新與開發(fā)的管理，研究制定包括資金分配在內(nèi)的跨區(qū)聯(lián)動土地出讓的具體措施，充分調(diào)動有關區(qū)縣的積極性，避免區(qū)縣政府之間相互推諉等。同時注重輿論引導，充分利用報紙、廣播和電視等新聞媒體，采取多種形式宣傳保護更新工作的重要意義，激發(fā)社會各個層面關心歷史風貌保護工作。

4 結語

針對目前上海城市文化遺產(chǎn)保護中的現(xiàn)實困境，保護區(qū)域與開發(fā)區(qū)域之間的“發(fā)展權轉(zhuǎn)移”是解決問題的一個途徑。制度的核心優(yōu)勢是政府無需直接動用財政投入文化遺產(chǎn)保護工作，利用相關政策制度一方面能激勵私人投入資金達到社會公益目的，另一方面又能保障私人利益的正常獲取，達到公共利益與私人利益的局部雙贏，充分體現(xiàn)利益平衡的積極作用，是一種較為積極的方式以體現(xiàn)政府在土地和規(guī)劃層面的管理控制。

“城市讓生活更美好”理念的實踐是在城市與區(qū)域、城市與人、人與人之間達成一種和諧與平衡，而文化遺產(chǎn)的保護更體現(xiàn)了城市歷史、現(xiàn)狀和未來的代際平衡。城市規(guī)劃管理部門是“公共利益”的捍衛(wèi)者，在依法行政的同時也需要合理運用基于“市場需求”的管理方法和控制策略，力圖避免或彌補由“市場力”帶來的包括城市文化遺產(chǎn)在內(nèi)的公共利益缺失。借鑒相關國際經(jīng)驗，基于各方利益平衡視角對城市規(guī)劃管理制度進行的創(chuàng)新嘗試將有利于解決上海國際大都市城市文化遺產(chǎn)保護中的現(xiàn)實困境。

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