論商主體的獨立性

羅海山,張加磊

(大連理工大學公共管理與法學學院,遼寧大連 116023)

相當一部分法學家認為,傳統商法是由中世紀的商人法演進而來[1]。中世紀的商人起先擁有專營權等特權,是一些商事法律中特殊的權利主體。到近代初期,隨著商事立法的逐漸規范化,商人的特權和地位受到削弱,尤其是法國大革命后,《法國商法典》摒棄了商人中心主義的立法模式,開創了以商行為為中心的客觀主義立法模式。后來大陸法系國家提出的民商合一理論,只把商人作為學理上的概念,使商主體被民事主體所包含,喪失了獨立性。

一、商主體的概念

商主體是經濟活動的主要參加者,是國家建立社會經濟秩序的主體性基礎。各國商事法律在編纂理念、原則及立法技術上的差異使商主體的概念存在一些不同點。1807年制定的《法國商法典》采取客觀主義的立法原則,堅持以商行為作為構建商法體系的中心概念;該法典第1條規定:“從事商活動并以其作為經常性職業者,為商人。”[2]1897年制定的《德國商法典》采取主觀主義的立法原則,以商人作為構建整個商法的中心概念,該法典第1條規定:“本法典所稱的商人是指經營營業的人。”[3]隨后頒布的《日本商法典》采取了折衷主義的立法原則,以商人和商行為同時作為構建商法的中心概念;該法典第4條規定:“商人是指以自己名義,以實施商業行為為業者。”[4]作為英美法系代表的《美國統一商法典》第2-104條規定:“商人是指從事某類貨物交易業務或因職業關系以其他方式表現其對交易所涉及的貨物或做法具有專門知識或技能的人,也指雇傭因職業關系表示其具有此種專門知識或技能的代理人、經紀人或其他中介人的人。”[5]

縱觀大陸法系和英美法系對商主體概念的表述,不難發現商主體的概念應當包含以下諸要素,即以自己名義、經營營業、商行為、職業等。在我國立法明確商主體的概念前,為研究商主體的獨立性,我們可以把商主體的概念表述為:商主體是指以營利為目的,以自己名義長期從事商事經營營業,并以此為職業的法人、合伙以及個人。

二、商主體與民事主體的區別

民事主體也稱為民事法律關系主體,是指參與民事法律關系、享有民事權利、承擔民事義務的自然人、法人和其他組織。

通過概念考察,可以發現商主體和民事主體在法律關系中的目的不同。商主體以營利為目標,要實現資本的不斷增值,實現利益最大化;而民事主體不以營利為目的,參加商事活動僅僅是為了滿足個人或家庭的需要,沒有追求資本增值的目標。這主要表現在以下四個方面:

(1)適用的規范原則不同。商主體以實現營利為目標,商法在設計時就按照鼓勵交易原則、保障交易便捷原則和維護交易安全原則來規范,由此原則派生出了短期時效主義及外觀主義、公示主義、定型化主義和強制主義等限制原則,對商主體的成立及行為作出詳細的規定。而民法對于民事主體的規范則遵循自愿原則,對民事行為內容和效力的判斷采意思主義,嚴格尊重當事人的意思表示,體現出了國家在私法領域較少干預的價值理念。

(2)市場準入方面的要求不同。對于商主體而言,其進入市場從事交易活動是為了實現營利,尤其是經濟實力雄厚的企業對某個特定的市場甚至社會都可能產生很大的影響。為維護良好的市場秩序,法律會在市場準入方面加以嚴格的限制,實行商主體嚴格法定原則。針對不同種類的商主體,法律設定不同的成立條件。如公司法上的嚴格準則設立制度對有限責任公司、股份有限公司設立條件和設立程序的規定,對其中投資人條件、最低注冊資本金、公司章程以及公司存續期間股東、資本的變更等注意事項的嚴格規定。而民事主體參加商品交易非以營利為目的,僅是為了滿足日常生活的需要,所以民法對其沒有設置準入方面的限制。

(3)意思自治程度的不同。商法與民法雖同屬私法范疇,但由于商法對商主體在市場準入方面有嚴格的限制,更多地體現了國家公權力的干預,所以商主體在意思自治方面必然會受到一定程度的限制。比如公司法對上市公司規定了嚴格的公示義務,上市公司就有義務通過公示制度將其重要事項及時公示,包括財產狀況、經營狀況、財務會計報告及重大的財產交易事項等,其目的在于確保股東、債權人對上市公司經營狀況的了解,保護交易的安全和秩序。在這些方面,商主體就沒有作出公示或不公示的意思自由,也沒有決定公示哪些方面的意思自由,商主體必須嚴格遵守法律的規定,否則就會受到法律的制裁。而意思自治原則作為民法上的一個基本原則保障民事主體在意思表示方面享有較高程度的意思自由,以體現國家公權力對私法的較少干預。同樣在財產領域,民事主體的財產狀況屬于其個人隱私,民事主體在一般情況下無公示義務。

(4)責任承擔方式不同。商法為加強對商主體營利性行為的規范,維護交易安全,規定商主體承擔嚴格責任。《公司法》規定公司成立時發起人承擔連帶責任,成立后公司承擔無限責任及替代責任。民法堅持自愿、公平原則,規定民事主體承擔過錯責任,實行責任自負原則,而嚴格責任和連帶責任僅屬于民事責任中的特例,并且民事責任以填補受害人的損失為限[6]。

三、對商主體獨立性的承認

有學者提出“經濟和經濟民主的發展,導致人的普遍商化,使商法規定的商人很難與自然人和法人相區別”的觀點[7],企圖用“人的普遍商化”的觀點來否定商主體的獨立性。其觀點的真正含義是隨著商品經濟和經濟民主的發展,商主體不再有特權存在,每個人只要從事該類行為并履行相應手續便可獲得商主體資格,從而使其與自然人、法人等民事主體之間的差別不復存在,商主體沒有獨立性。縱觀商法的發展歷史,從中世紀商人的特許主義到《法國商法典》的平權思想,商主體經歷了從擁有特權到失去特權的一個過程,并且還存在著有意貶低商主體的立法階段。這似乎都符合“人的普遍商化”觀點的邏輯。但是我們要清楚地認識到,商主體固然是以實施營利性行為為目的的“人”,但并非凡實施了營利性行為的人就是法律意義上的商主體。另外,根據我們對國外商事立法中商主體概念的分析可以看出,要想成為商事法律上的商主體,其行為必須滿足特定條件,一般來說須以營利營業為目的且具備連續性、職業性的特點。商的本質并不是商品交換,而是資本的營利營業活動。商主體也不是從事商品交換活動的人,而是資本的人格化化身。[8]綜上所述,所謂“人的普遍商化”的觀點僅意味著商人的外延擴大了[9],并不能否定商主體的獨立性。

傳統大陸法系概念法學研究方法的運用,使商事實踐中所不斷創新的特殊商法制度不斷地被民法體系所提取,特殊的商事法律制度因被提取“公因式”而抽象化,失去了本身的特殊性。如商法中出現的法人制度,就被民法體系提取,豐富了民法的主體制度。但是這些私法主體理論制度的建立是通過忽略商主體的特殊性,抽象和歸納出一般性與普遍性的方式而得到的,即用民事主體的一般性掩蓋了商主體的特殊性。[10]大陸法系概念法學的研究方法使商法中的特有制度被民法不斷吸收,似乎商主體沒有獨立存在的價值。其實,將商法中的特殊制度高度抽象化到民法當中來達到涵蓋所有商事制度的想法只是一廂情愿,商主體的類型之多、范圍之廣,連專門制定的商法典都難以系統涵蓋,更不要說由民法典來規范了。隨著市場經濟的深入發展,在商主體形態得到不斷創新的情況下,不制定對商主體作出規定的一般規則,而依賴高度抽象化的民事主體制度顯然難以適應形勢發展的需要[11]。這樣的規則可在兩個方面發揮作用:其一,提供了確定商主體資格和地位的一般規則,對商主體具體法律形態有指導作用,有助于對民事主體制度和商主體制度進行區別;其二,提供了民法所沒有的特別規則,填補民事主體規則和商主體具體形態法律規范之間的空白,實現了商主體具體形態法律規范所需的一般性和民法主體規則所需的特殊性的有效統一。[8]

四、商主體的獨立性與我國商事立法的完善

承認商主體的獨立性對理順民商事法律關系有重大意義。關于我國的民商立法,理論上長期存在著民商合一與民商分立的爭議。兩種相互對立的觀點從各自的立場出發,其理由見仁見智,側重點各有不同。在這兩種商事立法模式的基礎上又產生了一種新的立法意見,即制定一部民法典,規定傳統民法領域的內容,同時制定一部總綱性的商事基本法律,對基本的商事法律制度和關系加以規定,對于具體的商事法律制度和關系則以制定單行法的方式進行規范。

我國現行的民商事法律以《民法通則》為核心,為規范具體形態的商主體,又制定了商事單行法律法規,如《公司法》、《合伙企業法》等。這就使得民事主體規范難以涵蓋具體的商主體,在《民法通則》規定的民事主體與商事單行法規定的具體形態的商主體之間留有立法空白,《民法通則》難以直接發揮其統領作用,針對商主體的立法顯得格外緊迫。因此我們也認為制定一部規范商事主體活動的法律符合我國民商法律體系長遠發展的需要。

無論是制定商法典還是制定商事通則,商主體的地位如何依然是我們無法回避的問題。有商法典的國家都會依據商主體或商行為來確定其法典的適用對象,主要有主觀主義、客觀主義和折中主義三種體制。純粹采用主觀主義和客觀主義標準的國家已不多見,多數國家會以商主體和商行為相結合并有所偏重的方式來界定。有學者認為,我國應參考現行德國法的以主觀主義為主、兼帶考慮客觀主義的方式確定商事主體資格[12]。我們也贊同此種體制。在制定商事通則時可以發揮商主體獨立性的價值,以商主體為中心,優先制定商主體制度。由于我國現已存在若干商事單行法規,如《公司法》、《合伙企業法》等,都對特殊的商事主體制度進行了規定,所以在制定商事通則時不必再對單行的商事主體制度進行規定,應主要規定商事主體的一般制度,如成立條件、組織形式、行為規范、責任承擔方式等內容。在適用時則采取以商事通則為一般、單行法規為特殊的原則,使商事通則中的商主體法部分成為與各商事單行法規相連接的紐帶而貫穿整個商法體系,借助商事通則中規定的商主體身份網羅各個私法部門中的商法規范。根據我國經濟、社會的發展需要,商主體法律制度所依托的商事立法模式應該是在民法典調整基本的私法關系的前提下,以商事通則調整基本商事關系,以各商事單行法調整具體的商事關系[9]。

[1]范健.商法[M].北京:高等教育出版社,2000:34.

[2]法國商法典[M].金邦貴,譯.北京:中國法制出版社,2000:1.

[3]德國商法典[M].杜景林,盧諶,譯.北京:中國政法大學出版社,2000:3.

[4]日本商法典[M].王書江,殷建平,譯.北京:中國法制出版社,2000:3.

[5]美國統一商法典[M].潘琪,譯.北京:中國對外經濟貿易出版社,1990:18.

[6]郭曉霞.關于商主體幾個基本問題的研究[J].山東社會科學,2007(4):107.

[7]鄧峰.試論民法的商法化及其與經濟法的關系[J].法學家,1997(3):43.

[8]范健,王建文.商主體論綱[J].南京大學法律評論,2003(春季號):48-49,50.

[9]馬建兵,任爾昕.我國商事主體法律制度的構建[J].國家檢察官學院學報,2008(2):132,130.

[11]洪葉.論商主體的獨立性[J].康定民族師范高等專科學校學報,2007(4):42.

[12]楊繼.商法通則統一立法的必要性和可行性[J].法學,2006(4):83.