刑事推定規則的語用分析與立法設想

徐夢醒

(中南財經政法大學法學院，武漢 430064)

刑事推定規則的語用分析與立法設想

徐夢醒

(中南財經政法大學法學院，武漢 430064)

刑事推定是一種證據規則，即在刑事訴訟之中，裁判者以法律的規定為根據，在反駁不成立的情況下，由基礎事實認定推定事實的一種事實認定方式。從語用視角來看，刑事推定囿于意識形態語境而具有了強烈的權力色彩，而合理聯系標準有可能成為超越這一約束的關鍵。因而，立法者和司法者應當力求其權威話語保證“正確的構成”，在設定語境跨越過程中保持主體間可以被理解的狀態。從而依據相應的結構基礎構造推定的實質內涵。基于此，完善刑事推定規則，可以從語用分析的角度提出相應的立法設想。

推定;刑事推定;語用學;立法

一、推定與刑事推定

(一)推定的概念與邏輯分析

“推定”一詞的英文表達是presumption，在漢語中，該詞的界定存在較大爭議［1］，是“法律術語家族中最不穩定的概念之一”［2］。《中華法學大辭典》將推定表述為“根據另一事實的證明力或若干事實的證明力的總和，而假設某一事實的存在?！薄斗▽W大辭典》則認為推定是“司法人員運用邏輯推理、分析認定方法，從已有證據或已知事實中推論有意義的未知事實的思維活動，是在司法實踐中經常運用的審查判斷證據、查明案情、迅速和正確處理案件的一種特殊方法?！北疚恼J為，推定是指按照法律規定，在基礎事實為真的情況下，依據其與未知事實之間的常態的合理聯系進而認定事實存在，但允許通過提出反證被予以推翻的一種方法，即在并不嚴格的演繹推理模式下在合理聯系的基礎上人為認定推定事實為真。推定制度一定程度上是為了通過立法為案件事實的認定提供一種證明方法或渠道，緩解實踐中特定情形下的證明困境，進而影響證明責任配置、減輕控訴方證明案件事實的負擔，實現刑事立法正當法益保護和提高訴訟效率、節約訴訟成本的目的。

推定在一定程度上建構了法律事實的作為推理前提的符號體系，這些符號充當了法律策略性的工具。推定規則的實質內涵實際上是將兩個不同的命題予以符號化，基于“生活世界”中常態的與合理的聯系將兩個事實連接起來，從而將這個話語體系納入到法律話語當中。具有相對性的“三段論”式的結構(盡管不是純粹意義上的演繹推理)基本表現了推定的內涵:基礎事實→經驗法則中合理的常態聯系→推定事實。刑事推定的合理性基礎就是事物之間的合理聯系，其基本內涵主要是按照經驗歸納的事物因果關系或情況的知識或者法則。這一知識法則有時會被立法者在立法過程中予以采用。立法者通過篩選把有極高度概然性的經驗法則、常理、習慣以法律規范形式予以確認，法官可以基于法律規定的事項由基礎事實推定出另一事實。如果認同演繹推理模式的相對性，以無罪推定原則為例可以通過這一推理過程來得出推定事實。具體如下:

大前提:刑事被告人必須先被推定為無罪，直到他本人承認或有確鑿充足的證據證明有罪為止。

小前提:犯罪嫌疑人甲未承認自己有罪，且沒有被確鑿充足的證據證明有罪。

結論:某甲應被推定為無罪。

(二)刑事推定釋義與證明責任的轉移

本文認為，刑事推定是指一種證據規則，即在刑事訴訟之中，裁判者以法律的規定為根據，在反駁不成立的情況下，由基礎事實認定推定事實的一種事實認定方式。推定這一證據規則對法官的裁判行為形成外在的限制，但同時也是裁判者認定案件事實的一種方式。刑事推定依賴司法理性，這種方法得出的結論是可以被推翻的。司法理性是對各種價值、原則、政策進行綜合平衡和擇優選擇的結果。從認定事實的角度看來，推定的結論是假定性認定，當事人可以通過舉證證明推定事實為假或使推定事實陷于真偽不明這兩個方法提出抗辯。

由于轉移證明責任是其核心功能，推定制度成為一種為了實現社會基本政策、綜合平衡各種價值的工具。刑事推定認定的事實只有在沒有相反證據推翻的情況下才能得以認定。刑事證明責任基本內涵體現在兩種情形之中:一是行為意義上的證明責任，或主觀的證明責任;另一種是案件事實陷入真偽不明時哪一方當事人承擔不利后果的責任，即結果意義上的證明責任。有罪推定多體現為具體的技術問題、無罪推定則上升到了一種前導性和較為抽象的概括性規則。這兩者的對立統一和動態平衡體現了對被告人人權保障和懲罰犯罪、追求訴訟效率之間的價值博弈。體現最為明顯的是刑法中的巨額財產來源不明罪和無罪推定原則。①巨額財產來源不明罪，是指國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，且差額巨大，經責令本人不能說明其來源合法的行為。在該罪中，刑事推定的經驗法則明顯有所變動?；趪绤柎驌糌澪凼苜V犯罪的政策考量，非法財產隱秘性造成控訴方承擔證明責任的壓力，刑事立法以推定的方式對該罪的證明責任做出來較為獨特的配置。差額部分的財產來源的合法性證明應由被告人承擔，否則很有可能要承擔被定罪處罰的風險，控訴方只需證明被告人財產或支出明顯超出合法收入并且差額巨大即可。顯然，巨額財產來源不明罪中的推定規則是較有典型性的不利于被告人的類型。而無罪推定原則認為:刑事被告人必須先被推定為無罪，直到他本人承認或有確鑿充足的證據證明有罪為止。該原則本質上屬于事實推定，自意大利著名法學家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中提出“在沒有作出有罪判決以前，任何人都不能成為罪犯”以來，這一原則影響很大。依據無罪推定原則，若控方提不出充足證據證明被告犯有被指控罪行，則被告人應被釋放，被告人則無需提供解釋或做出無罪辯解?！暗绻圆辉诜缸铿F場、當時神志不清或自衛等為由進行辯護，則被告必須提出事實證據來支持他的申辯。在某些情況下，法律規定某些特定行為可因一定事實(如占有毒品)被推定為犯罪行為，并且應承擔無罪申辯的義務?！蔽覈谭I域中設立的推定結果多對被告人不利?！吧婕爸饔^因素、不利于被告人、允許反駁，且效果具有強制性”［3］是刑事推定的主要特點，而無罪推定是將利益歸于刑事被告人。歸結起來，刑事推定在程序法上的影響主要體現為三點:一是降低了控方的證明程度，例如，控方本來應就某罪定罪的構成標準A、B、C三要素依法提供證據證明其成立，但設立推定后，控方只需就其中兩項甚至一項予以證明。被告人因而必須參與證明剩余要素的真實性，其存疑風險轉移到了被告人身上。二是證據的充分性要求降低，基礎事實為真不代表推定事實必然為真，但控方在此種情形下卻可以直接通過法律的規定視推定事實為真。三是證明的內容也發生了變化，這一點通過上文巨額財產來源不明罪就可以說明。因此，問題在于如果立法者可以隨意地設立推定，無罪推定就成為可有可無的擺設，因而在尊重無罪推定精神的基礎上，以新的視角修正刑事立法權的范圍以實現這一權力的實質合理性就顯得尤為必要。

二、刑事推定合法性的語用分析

語用分析方法將刑事推定放置于這樣的一種語境之中，從言語分析的視角看來，這一“語境是一個復雜的事件，或者說是一個由前事件引發了后事件的有序的事件對。其中構成語境的命題一致性集合被解釋為講話者自己的‘約定記錄’”［4］。前事件可以看做是講話者言說的產物(立法者宣稱的推定內容)，而后事件則是聽者對言說的解釋與推進(推定事實被認可，而鏈接兩個事件參照的是合理聯系標準)。通過規范的指向，法律活動的推進實現了語境上的跨越。

(一)意識形態語境的限制以及超越

意識形態語境對應理論語境，兩者包涵了不同的價值理念，融入了在程度上有很大差距的權力和導控意蘊?！耙庾R形態代表著一組關于集體存在的性質的未實現的理想，一種預示和限制一種態度，規定并強制生活方式或存在模式的預期議程?！保?］“從霍姆斯的角度看來，推定所提出的基本問題是立法者對于證明程序的權力范圍?！保?］語境化分析刑事推定可將推定看做是一個動態的包含了權力因素的人為性的語境轉換，或者是一種宏大語境的內部跳躍發展，只是其支撐點是國家刑事實體法或程序法律的規定，而非常態的依循關聯性要素循序漸進地向商談目的推進。刑事司法程序中，推定不但人為強化了證據證明力判斷依賴的經驗法則的可信度，人為固化了證據證明推論的方向，而且限制甚至否定了對基礎證據證明力的事實性和具體化的評斷。當代刑事訴訟首要的目標就是發現事實真相，但涉及事實中的道德和倫理判斷，是不是應當僅僅限定于對那些被認為有效的刑法規范的解釋，從而大大減少質疑這些最初規范有效性的空間?犯罪認定刑事推定的“人為因素”造就了法律程序中運用性商談的策略性，加重了其內涵的意識形態色彩，因為那些刑事立法規范一開始就被認為具有無可爭議的有效性。

(二)商談情景下推定的語用分析

推定情景下的參與者首先應當遵從的是平等、自由、明確、理性地表達自己意愿的原則，語法性語句使用的要求也應當被滿足:(1)對參與者來說，它必須被認為是真實的，就它所呈示的某種東西而言;(2)它必須被認為是真誠的，就它表達出言說者意向的某些內容而言;(3)它必須被認為是正確的，就它與社會認可的期望相一致而言［7］。其次他應當被授予達成互相理解和獲取相關背景知識的資格。麥卡錫的情景演算理論也表明，推理不僅取決于狀態，更在于主體對狀態的感知與判斷，他獲取的有用信息越充分，了解的具體情形越詳細，根據情景互動的演算就可以沿著更加符合語境的發展軌跡，從而得到對相對多數人來說是具備可接受性的決策。

刑事推定除了能夠影響證明責任的配置，降低控訴方證明的難度，保護法益，節約訴訟成本外，主要彰顯了立法者的價值取向和法官對社會正義的內在追求。①基礎事實和推定事實之間所具有的較為穩定的常態聯系有時也混合了對立法者期待實現的社會政策考量，例如上文提到的巨額財產來源不明罪中對于舉證責任的配置就體現了這樣的價值性追求:第一，立法者對于國家工作人員廉潔自律的要求;第二，有效懲治嚴厲打擊國家工作人員的貪污受賄行為。立法者和法官(司法審判過程中法官經常發揮準立法者的作用，通過相關問題的認定和對于法律規則的適用填補法律存在的罅漏②“法律的開放結構意味的確存在著這樣的行為領域，在那里，很多東西需留待法院或官員去發展，他們根據具體情況在相互競爭的，從一個案件到另一個案件分量不等的利益之間做出平衡?！币姽?法律的概念［M］.張文顯，等，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.)應當力求其權威話語保證“正確的構成”，在設定語境跨越過程中保持在主體間可以被理解的狀態，在此基礎上，依據相應的結構基礎可以構造推定的實質內涵。他們必須具備某種前理論的知識，把握規范指向的基本精神，使他們至少有能力構造相關的話語從而使整體的溝通在可接受的基礎上進入新的語境之中——推定事實的建構本身就是一種言語行為。而對于當事人或者其他(比如公訴人)應當接受推定結果的主體來說，其角色地位決定了他們對于推定理論和這個結果的理解是一個新的被重構的利益協調機制，主體身份或者背景導致了這種無法與預期保持一致的重構性理解。但是，刑事推定盡管身披權力的外衣，給人一種強力的確定和預設一種形式化的初始符號系統的表象，如若此時的話語情景超越了一元主義的權威話語語境，而進入合作語境下的主體間性互動情景，那么主體間的言語(法律話語或者自然語言)就可以納入到know-that和know-how為目的的推定結論的集體證成過程。商談情境下的推定促使符號之間的意義流轉，包容各種話語目的，從形式體系完整性和嚴密性追求的目標導向了類型化和模式化的尋求上。此種情況下，刑事推定制度的理想效果在言說者和聽眾的交互扮演中立基于“經驗性”的基礎，最充分地實現刑法保護法益的功能，并擴展到對于規范本身的完善，此時，建立真正有意義和價值的推定規則體系才可以成為現實。

“把刑事訴訟程序的制度化為實踐——法律論證商談將意味著，這種程序不再僅僅是實現或適用實體刑法的手段。”論證過程的目的也是為了達成一個更容易為各方接受的共識，在這種情境下，刑事立法中的推定規則就成為一種預設前提和效力保障，為刑事司法背景下實踐商談的結果性預測指出了大致方向，而不至于使事實上的策略性互動成為無謂的持續論辯。司法過程本身包含了某種目的性。各種語用條件已經“對法庭交往施加了限制，因為指控程序業已由嚴格的法定條件加以限定，只能根據這種條件重構‘現實’”［8］——而此時的現實已經不是強力壓迫下造就的事實，盡管法庭中的這種重構的現實不允許改變法律架構的空間性言談情境。司法“劇場”中每個角色所欲實現的目標是不同的甚至是相對立的，且這種兩造對立是司法權力對主體利益產生影響的現實交往架構。刑事推定為法律推理的動態演進設定了意欲達到某種結果的關節點要素，刑事立法的合法性取決于立法內容涉及的價值考量能否從設定的理性意見和意志形成的程序中得以體現，強制性在互動層面上轉變為一種共識性。哈貝馬斯認為:“那種封閉理論的絕對主義理想在后形而上學思維的條件下已經不再可能有說服力了，所以唯一正確判斷這個范導性理念是無法借助于如此強的理論來加以闡明的。”［9］雖然否定了個體獨到判斷和論證的絕對有效性，但合作與集體證成的過程為規范性論證得出“正確”結論作為有效方式提供了很大空間。因而，刑事推定的效果應基于話語間關系網絡實現，在對刑事推定的規范與價值的論辯中，取得有益于達成使爭議社會惡性效應最小化的結果。

(三)合理聯系標準作為核心要素

可能性是推定賴以存在的前提，如果不存在可能性，就不會設立推定。在美國，可能性的標準為“合理聯系”(Rational Connection)，①合理聯系標準首先出現在民事推定中，首見于Mobile，Jackson，＆Kansas City Railroad Company v.J.A.Turnipseed 219 U.S.35(1910)，通過1943年的Tot v.U.S.案被刑事推定吸收。但是在刑事案件中，合理聯系的標準在1904年的Adams v.New York(192 U.S.585)案已有所體現，該案判決指出“波利西彩票(policy)是具有非同尋常特點的物品，在一個無辜的人那里一般不會發現，特別是發現大量的該種彩票。像其它賭博工具一樣，發現持有該種彩票意味著使用或者故意使用，并且可以從其擁有的行為做出對其不利的推斷?！甭摪钭罡叻ㄔ簭奈丛?0世紀以前的判例中提及如何規制推定的問題，合理聯系標準也未成為通行的原則。到了20世紀初期這種情形有所改觀。該標準要求待證事實(也稱為推定事實或推論事實)與已證事實(或稱基礎事實)之間必須具有合理的聯系，以實現對推定的合憲性進行審查。由于基礎事實與推定事實之間具有很強的邏輯關聯性，設立推定能夠節省訴訟成本提高訴訟效率。

基礎事實和推定事實之間存在合理的或常態的聯系是推定成立的必然要求，也是判斷刑事推定在基本法上有效性的重要標準。另一方面，“排除合理懷疑”和“較大權力包含較小權力”等原則雖然也具有很大的生命力(前者嚴格限制了推定的適用，對現實局勢的變動也很不敏感，比較死板，“辛普森”案就是代表;后者則意指立法者既然可以廢除某一要素，自然更有權通過推定推出該要素，因而表明刑事推定強調了司法權力的意識形態化)，相對便利標準(獲得證據的機會的權衡性考慮標準)也曾因為特定時代語境的限制而發揮過重要作用，②“較大權力包涵較小權力”標準與“相對便利標準”分別是在1928年的Ferry案和1934年的Morrison案的判決中提出。但合理聯系原則表明刑事推定規則需要就基礎事實和推定事實之間的關系，提出一個合乎現實利益調整需求的解釋。因為眾所周知的原因，我國刑事推定研究的核心參考資源主要來自美國法的推定理論。目前美國是最典型的實行判例法的國家，基于判例法司法文化背景，美國法院對判例的態度比較自由和靈活③即如果先例適合于對應審查的案例就遵循之;如果相反，那么法院可以拒絕適用先例，或者另行確立一個新的法律原則而推翻原來的判例。。作為刑事推定鏈接標桿的合理聯系標準也從20世紀初至今經歷了確立、偏離、回歸以及限制的坎坷歷程。④這一歷程主要以以下幾個代表性案例為考察對象:Turnipseed案、Ferry案與Morrison案、Tot案與后續判例、Leary案與Turner案以及Allen案?？梢姡绹乃痉▽徟袡C關在依法或依照相關經驗規則、理念體系認定案件事實的時候并未死板地照搬文本，而是將合理聯系標準視為一個勢必要適應現實的“活性”銜接點。

判斷合理聯系要憑借經驗，需要立法機關積累實際經驗素材后從中挑選得出結論。立法本身的完善，關鍵在于制度實際運作是否值得推崇。在司法程序中，司法者有解釋裁決或判決的任務，需認真對待司法范疇、法理學家不一致的推理、法院的技術規則和學說的嚴密性。刑事推定的本質屬性，應當通過實踐而不是理論來驗證。社會主流的司法理念決定了一項制度的興衰與發展，在美國，“推定在憲法上的有效性標準，是對聯邦最高法院的正當程序(即“基本的公平”)意義的表達，會隨著其觀念的變動而有所不同。”⑤See Leslie J.Harris，Constitutional Limits on Criminal Presumptions as an Expression of Changing Concepts of Fundamental Fairness，in 77 Journal of Criminal Law＆Criminology(1986)，pp.320～321.在我國的文化背景下如果在強調推定的法定性的前提下開放合理聯系標準界定的商談空間，參照社會整體架構以及個體角色摻雜了利益紛爭的互動，將在新的互動基礎上有助于考量理性論辯中人性的自我確證和對于正確性的個體化追求，這是和無罪推定原則保護被告人基本精神相契合的。而且，合理聯系制度的發展完善，能夠更充分地結合我國具體情形而定，因為該標準認同了利益需求協調空間的自由度，從而使利益主體有機會理性、平等地就相關的分配機制達成一致意見。

三、關于刑事推定的立法構想

刑事推定的標準盡管趨向于穩定，但是司法實踐中事實認定的證明責任則需要依賴現實的語境基礎和利益商談結論的方向性導引。由于詳盡地就刑事推定立法的每一個細節予以設定是一個系統的工程，本文著重就刑事推定立法的指導原則從語用的角度予以分析，進而提供一個大致的方向性和趨向性原則。具體到規范細節則依賴于刑事法和刑事程序法自身的系統架構以及精進的立法技術。

1.推定的應用應當從語境之中具體地考查和評價。

“任何具體的制度本身都不具有超越一切的合法性，都必須服務人類的，特別是當代人的需要，這才是任何法律制度合法性的根據。”［10］利益和需要在人際互動語境中需要穩定其行為期待的規則?！胺勺鳛檎仙鐣拿浇榭梢宰鳛橛行У纳鐣刂品椒?，連接疏離的語境系統，聯通破碎的生活世界，促使策略和目的理性向平等和真誠引導下的交往理性發展?！保?1］因而當代中國法律制度當中的刑事推定規則的運行應當充分結合本土語境。

在犯罪行為日益隱蔽，手段高科技化的時代，特定的犯罪構成要件的確很難證明，如犯罪后果與犯罪行為之間的因果關系。又如人的主觀心理狀態的證明，如果因為被告人矢口否認或者拒絕供述就不能認定的話，很多犯罪都會逃脫制裁。在強調控辯雙方證明責任的國家和地區，都會出現控方證明困難的問題，但減輕控方證明的困難會影響被告人的權利，在美國式的對被告人權利進行憲法保護的情況下，推定由于受到嚴格的憲法審查而名存實亡。但為平衡打擊犯罪和保護被告人權利，很多國家和地區，包括我國，還是傾向于接受推定。僅為減輕控方的證明責任肯定不能使推定設置正當化，因為禁止被告人通過律師進行辯護、允許刑訊逼供獲得的供述和非法搜查、扣押獲得的證據作為認定被告人有罪的證據同樣可以達到減輕控方證明責任的目的，既然后者不具有正當性，那么就沒有理由僅為了減輕控方證明責任而設置推定。

我國刑事訴訟改革朝著以當事人主義模式為基礎的方向發展。但這并不意味著可以大量使用推定。刑事訴訟改革主要目標就是加強對被告人權利的保護，而推定的使用明顯會加重被告人的證明責任，大量使用推定只會導致被告人處于越來越不利的地位，這與刑事訴訟改革的目標背道而馳。因此，不能在刑事立法中過分安排推定的分量。

2.推定的效果應當在言說者和聽眾的交互扮演中以經驗為基礎，依循商談原則實現。

刑事推定是立法者和司法者均可運用的方法。只是前者直接在抽象的整體層面上分配證明責任，后者則需要在具體的案件審判中結合控辯雙方的意見，考察待證的推定事實可否經由法律的意蘊直接認定為真。同時，基于真誠、真實、平等的互動原則，在疑罪的處理上立法權應適當放開對于司法主體在經驗事實基礎上考察認定事實的商談空間，促使立法內容涉及的價值考量從設定的理性意見和意志形成的程序中得以體現。因此，應當在遵循刑法基本原則的前提下，擴展司法程序中對案情采取利益權衡與政策分析的自由度，平衡推定規則的具體化、細致化要求和法官自由裁量權的關系。在司法過程中引入實體性的解釋方法和因素，盡可能地在各方充分表達自身意見的基礎上形成合意，也就是應當推崇商談的觀念。

3.就犯罪事實認定的客觀方面，推定則應當讓步于控辯雙方通過證據出示和論辯達成的共識。

本文認為，由于“法律的適用與人們的生命和財產權利息息相關”［12］，為了確保注意被告人權利保障和國家刑事政策之間的動態平衡關系，同時關注推定帶來的利益和不利益——刑事立法上設定推定應盡量避免推定在整體上導致某一方當事人訴訟地位或者訴訟權利趨于惡化。在關注可反駁推定在明確反駁對象與范圍的同時，應盡可能減少不可反駁推定的比例。

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Pragmatic Analysis and Legislation Plan in Criminal Presumption Rules

XU Meng-xing
(Law school，Zhongnan University of Ecnomics and law，Wuhan 430064，China)

Criminal presumption is a kind of evidence rules，which is a model of fact finding.The judges verify the presumed facts from the basic facts if the refutation is not tenable in criminal procedure according to the the definition of law.Confined by the essence of ideological context，implication of power could be perceived within criminal presumption from a pragmatic perspective.The standard of reasonable internal relations，playing a central role，is likely to be a lynchpin which would transcend this limitation.Therefore，the legislator and the judicial should strive to make sure the correct form of their authority discourse and maintain the state of intersubjective understanding when the linguistic context crossing has been targeted，through which they finished constructing the actual connotation of presumption according to the corresponding basis of structure.Based on this anaysis，this paper would propose relevant legislation plan of criminal presumption rules，trying to utilize the pragmatic analysis method in order to achieve perfect purpose.

presumption;criminal presumption;pragmatics;legislation

DF0-051

A

1674－8425(2011)08－0125－06

2011－06－30

徐夢醒(1986—)，女，河南許昌人，碩士研究生，研究方向:法律邏輯學。

(責任編輯 王烈琦)