偵查權擴張?

李靜睿

在《刑事訴訟法》修正案已經在全國人大常委會上結束討論一周之后，一些被忽視的條款突然引發了公眾巨大的熱情，其涉及的各方人士之多、討論條文之細，可能連當年的《物權法》立法過程也難以與之相比。

一位全程參加了全國人大常委會一讀的記者告訴《中國新聞周刊》，會上的討論平淡，現在公眾高度關注的一些條款甚至根本沒有在會上引發任何發言。他認為，這一方面是因為全國人大安排的討論時間過短，另外一方面也是因為全國人大常委會中既無專業律師，也無刑訴法領域專家，難以對專業程度很高的條文進行細致分析。

作為全程參與修法的三個專家之一、中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛東教授猶豫良久后才接受了《中國新聞周刊》的專訪。之前一天，他在回答偵查人員是否有可能因為條文的模糊性濫用職權時說“你要相信偵查人員辦理這種案件都是出于工作，對案件負責的??像恐怖活動，他們怎么會為恐怖活動、危害國家安全的人去濫用職權呢？”這句話引發了網上大規模的批評，讓坐在電腦面前的他“難受了整整一天，實在不想接受任何媒體的采訪了”。

四年之前，《中國新聞周刊》記者就曾經專訪過陳衛東，他對刑訴法是否能夠得到大修，既充滿期待，又感覺悲觀，因為阻礙的力量過于強大。現在這個博弈多年才出臺的草案被著名律師斯偉江評價為“進步處如小腳老太，退步的地方如奸夫狂奔”，這讓陳衛東感到難以接受。他認為無論如何都應當肯定此次修法在限制公權、保障人權方面的進步，“事實上，我們自己都沒有想到能改成這個樣子”。但是他也同意，目前公眾對修法的熱情，毫無疑問將會對二讀、三讀的草案產生影響，“遞交給人大常委會二讀的草案肯定會再增加一些條款”。

《中華人民共和國刑事訴訟法》是基本法，最終的通過將經過全國人大全體會議的審議，而全國人大代表中律師專家云集，他們必將力爭自己的切身利益，因此未來仍有變數。

爭論八十四條

草案的八十四條是這次爭論的焦點所在：“除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后二十四小時以內，通知??家屬。”這一條在現有刑訴法中的表述為：“除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在二十四小時以內，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。”

北京大學法學院教授賀衛方說，修改后的條文有一個“詭異的逗號”，引發了理解混亂，即“可能有礙偵查”到底是指前面兩種嚴重犯罪情況，還是指所有公安機關認為“可能有礙偵查”的所有情況？但是他也進一步強調，由于在列出兩種犯罪后的“等”字具有麻袋口意義（即“等”后可包含多種情況），因此逗號后是規定前文或者單列一類已無關緊要。

公眾激辯的另一點則是：原刑事訴訟法的“有礙偵查”本身就已經有可能被公安機關濫用，現在為何還要前綴“可能”兩字？

陳衛東說，在被大規模批評之前，他甚至都沒有注意到這一條。他在仔細翻閱自己修法討論筆記后向《中國新聞周刊》確認了兩點：第一，修法的原意肯定是對案件范圍加以限制而非擴大,旨在防止偵查權的濫用；第二，在他們最早的討論中，并沒有“可能”二字。陳衛東說，修法后把案件范圍限定為兩種嚴重犯罪，而所謂“等”字的麻袋口意義，“不管怎么‘等，也只能限定為嚴重犯罪，不可能是普通犯罪”，因此“肯定比過去不加限制是一種進步”。但是他也承認，“加了‘可能兩個字，從形式上來看，似乎是給了公安機關一個更大的決定空間，這在下次討論的時候還可以斟酌”。

全國律協刑事專業委員會副主任、北京德恒律師事務所副主任李貴方也參加了多次修法討論，他對《中國新聞周刊》確認，當時在討論修改時大家的關注點都在于如何縮小不通知家屬的案件范圍，絕不是意在將模糊性變得更加模糊，但他也強調說：“我們在立法的含混性上吃過很多虧，有些條文因為一句話表述不清，而在實踐中被無限擴大化地進行了適用，這樣的情況已經發生過很多次。”

最高人民法院法官何帆也在微博上說：“刑事立法語言中，有些表述不是不可用，但使用時務必應審慎、嚴謹，尤其是涉及限制、剝奪公民人身、財產利益的條文，更要預防被執法者濫用或架空的風險，這些表述包括：‘等、其他、必要的、原則上、法律另有規定的除外。”

但即使立法本意為限權，一些人依然不同意這一條款。中國法學會刑事訴訟法學研究會副會長王敏遠在接受《中國新聞周刊》采訪時說，任何例外情況都不應該成為不通知家屬的理由，“這在刑訴法學界應該是一種共識，大家都認為這不利于保障人權的，也沒有任何別的國家會有這樣的規定”。

博弈偵查權

此次修法草案全文公布之后，很多專業人士對其到底是否真正體現了對偵查權的限制存有疑慮，如著名刑辯律師張培鴻就撰文直稱“刑訴法修改草案是警察系統的全面勝利”，因為“進步的地方很少很抽象，退步的地方很多很具體”。陳衛東并不同意這一說法，他強調說，草案中有大量限制偵查權具體的規定：比如偵查機關逮捕之后，檢察機關要對逮捕進行審查，詢問必須在看守所進行，律師在偵查期間除了特定的案件需要批準以外，別的案件都可以憑借三證進行會見，而且不得被監聽等等。

但是他也承認，為了實現平衡，保障打擊犯罪的力度，此次修正案草案中的確有將偵查權擴大的條文，主要體現在兩條：第一是116條，“案情重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續的時間不得超過二十四小時”；第二是147條，“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件以及重大的貪污??根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。”

其中前一條的規定回到了1996年的那一次修法之前，這被普遍認為是一種倒退。王敏遠直言，在討論過程中他曾經堅決反對這一條，“當時有很多人說，12小時不夠，我當場就反駁說，如果12小時不夠，那么24小時、48小時也不夠”。在王敏遠看來，羈押時間拖長，無疑等于變相的刑訊逼供。

陳衛東則解釋稱，這一條的修改是因為多少年來公安機關尤其是基層刑警對此反映強烈，但是他透露說，在最初的討論中，為了保障不出現變相刑訊逼供，有兩個二選一的明確限定性條款：第一，任何24小時以內，累積詢問時間不得超過12小時；第二，犯罪嫌疑人連續休息的時間的不得少于6個小時。但是在最終的草案中不知為何并未體現這一點，他個人也建議下次討論時應該加以細化。

而在技術偵查方面，李貴方說，這一條事實上已經是博弈后的結果。在討論時，檢察機關曾經提出希望自己也獨立擁有一套技術偵查的設備，這樣在自偵案件中能夠自己自主使用，但是最終未得到大家的認可，還是把設備僅僅保留在了公安機關，“如果檢察機關也有自己的監聽監控系統，公眾的隱私權肯定會更加沒有保障”。

陳衛東對此的解釋是：從打擊犯罪的能力來看，既然拿走了一些偵查機關的權力，就必然需要做出一些補償性的規定，這一條就是在這樣的前提之下通過。但是他也坦承現在這樣公安自己批、自己秘密偵查的模式從制約上看并不理想，“討論過程中曾經有人提出是不是由檢察院來批，但是這樣會不會存在更大的泄露可能？”他說，理想的狀態是由法院來批，但是目前體制并不能做到這一點，“將來這一條肯定是要改的”。