論表達權與言論自由

黨的十七大報告首次提出要“保障人民的知情權、參與權、表達權、監督權”。近年來，這四權一直為高層領導人在各種重要文件和講話中反復申述和強調。這四權、特別是表達權(它是其他三權的前提)如果能真正化為實踐，那將是我國公民的一大福音，國家民主政治建設的一大進步。

什么是表達權?它包含哪些要義與內容?怎樣才能不只是停留在字面上而能落實為公民實際享有的權利和自由?這些都有待細加研討和闡明。

什么是表達自由

表達權，亦即表達自由(freedom of expres-sion)，主要是指言論自由(freedom of speech)，但它比“言論”的自由涵蓋面更廣：

一是其表達形式的多樣性。不限于由語言、文字形成的言論，還包括象征性語言(symbolic-speech)，如形體動作、圖像、繪畫、雕像、音樂等。藝術形象，企業組織、社會團體和社會活動的標志、禮儀(如獻花、悼念、宗教儀式、團體聚會)以及其他某些表達內心意愿的行為等等，都屬于表達自由。如上世紀60年代美國青年反對入侵越南的戰爭而撕毀征兵登記卡；美國學生抗議越南戰爭而佩帶黑色肩章上學；因宗教信仰自由而拒絕向國旗敬禮(理由是非其教義所規定崇拜的偶像)；因不同政見而撕毀國旗，甚至穿著表現政治傾向的服裝、攜帶納粹的旗幟，都被聯邦最高法院在其判例中援引美國憲法第一修正案，判決為公民的表達自由而不受懲罰。這類的表達自由常常都歸入言論自由范疇。2010年上海高樓大火，造成重大傷亡，事后10～20萬人前往獻花悼念并問責，也是屬于公民的表達權，政府應當予以尊重和保障。

二是體現于憲法中確認的某些公民基本權利，它涵蓋各項政治自由(言論自由、新聞自由、結社自由、出版自由、集會游行示威自由等等)，科學研究和文藝創作的自由，通信自由和通信秘密，信息傳播自由，等等。

1948年的《聯合國人權宣言》第一次把表達自由宣布為國際法規范。宣言的第19條規定：“人人有權享有主張和發表意見的自由；此項權利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界，尋求、接受和傳遞消息和思想的自由。”1966年的《公民權利和政治權利國際公約》將表達自由的權利擴展到適用所有的媒體：“人人有自由發表意見的權利，此項權利包括尋求、接授和傳遞各種消息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術形式的、或通過他所選擇的任何其他媒介。”《經濟、社會、文化權利國際公約》第15條要求簽約國保證“傳播科學和文化”，并且“承擔尊重進行科學研究和創造性活動所不可缺少的自由。”要求跨越國與國之間的表達自由必須考慮和重視全人類社會、科學和文化的發展，特別是首次確認了通過互聯網使不同地區、不同國家、使用不同語言的人之間進行各種各樣的交流，各國不應當對互聯網上的表達自由進行過多的限制。

我國政府已簽署了上述三條約，除政治權利公約外，全國人大也已批準了其他兩個公約。我國憲法所列公民的基本權利中，也有屬于表達自由的項目，如第35條的各項政治自由，第40條的通訊自由，第41條對國家機關及其人員的批評建議、控告檢舉的權利，第47條科學研究、文藝創作和其他文化活動的自由，等等。但同上述國際條約的規定尚有相當差距，有待充實；更重要的是這些自由缺乏立法保障，往往只是憲法上徒具琳瑯滿目的言辭，而無實際的效用。這一方面是由于黨政干部對憲法上述規定的漠視甚至蔑視，而習慣性地違反；另一方面則是基于我國憲法不像民主國家憲法那樣是“可訴性的”，我們對違憲侵權行為不能通過憲法訴訟解決，而又沒有相應立法為憑借，去進行維權的司法訴訟。相反，倒是無權立法的某些中央和地方黨政部門違反《立法法》的規定，擅自制定一些限制、壓制公民和社會組織的表達自由的法規、規章乃至“紅頭文件”和不留痕跡的“口頭指令”。恰如馬克思早就批判過的：資產階級憲法“在一般詞句中標榜自由，在附帶條件中廢除自由。”(《馬克思恩格斯全集》第)1卷，人民出版社1995年版第145頁。)

表達權是首要的基本人權和公民權

表達權是公民和社會組織享有和行使其政治參與權和監督權的前提。

表達權作為人權，主要是基于人類本性及其需要所決定的。人是自然界中唯一有思想、意志和能運用語言文字等進行自由表達和在人際間自由交流的動物。這是體現人的存在和人格的標志。“我思故我在”。但有“思”而不能向人表達交流，“思”就毫無意義，思想也不可能得到萌生和發展。長期被關在與世隔絕的單人牢房里的囚犯，失去了與他人對話的表達自由，往往成為癡呆或瘋子。因此，表達自由、言論自由是人性的自我實現，人格的自我表現，人的本能的自我發展與完善，乃至人之所以能作為人而存在的必要條件。表達自由能使人感受到作一個獨立自主的自由人的資格，賦予一個人作為人的尊嚴。個人的表達自由受到壓抑或剝奪，也就是對他的人格與個性的摧殘。奴隸尚且是“會說話的動物”，如果自由人而沒有說話、對話的自由，那么，他雖有人身自由，也同一般動物、禽獸沒有多大區別了。

人是社會的動物，人的本質是社會關系的總和。人與人的關系只有通過彼此意思的表達，才能形成。人類的智慧與意志也只有通過表達，才能集思廣益，成為社會共同的財富，也才能推進社會的進步。所以，表達自由更是社會存在和發展的必要條件(雖然不是充分條件)。遏制、剝奪人們的表達自由，也就阻滯、扼殺了人類社會的發展。所以，表達自由不僅是個人人格的自我體現，也是人類的社會性人格的體現，人類賴以生存發展的動力。所以，表達權是首要的基本人權(私權利)，也是公民參與國家政治的公權利，是行使其他公民權利和社會權力的前提條件。

表達自由有三種基本形態——言論自由、新聞自由、出版自由，以及集會游行示威等等。限于篇幅，本文僅就其核心——言論自由略加闡述。

言論自由——表達權的核心

言論自由是表達自由的主要形式和基礎，是所有其他形式的表達自由不可分離的核心和母體。沒有言論自由，集會、結社、新聞、出版、游行示威、批評檢舉、控訴等等自由和權利就無法實現，也不能行使通訊自由、選舉的意志自由和通過言論等方式以公民權利監督國家權力；文藝創作和學術研究的自由也會成為泡影。

言論自由作為人權，作為人自身的目的，其對個人的重要性，已如前述。從公民的政治權利視角而言，言論自由是公民參與政治的基本條件，是推進社會科學文化和人類精神自由發展的憑借。

1.言論自由是公民參與政治：監督國家、實現當家做主的必由之路。

民主政治或多數統治的基本原則是，其統治必須建立在多數公民的同意上，其決策必須是民主的、公開的，其權力必須受公眾的監督。要實現這些要求，就有賴于開放言論自由，使公民得以通過自由地表達其意志和意愿，來參與民主選舉、民主決策、民主監督。作為對應于國家公權力的公民言論自由這項公權利，是公民實現對國家的參與權、監督權、抵抗權的主要手段。

公民通過各種渠道，發表各種不同意見，進言獻策，對話爭鳴，使民意集中，民情上達，使國家權力滲入社會性的營養，使執政者的決策建立在人民共同意志之上，得到公眾的認同、信任與支持，擁有公信力和群眾基礎。此即所謂“政通人和”。

公民通過知情權和信息自由，了解政府行為的得失利弊，然后運用媒體等手段，自由發表言論，形成輿論，就可以對執政者進行警戒。

在政府無能，官僚腐敗，權力失控，民不聊生之時，如果公民和社會組織還有適度的言論自由，則可借自由的言論進行輿論抵抗，對專橫的政治也可以遏制其發展，保護人民的權利。“天下有道，則庶民不議”；無道，則“群起而攻之”。再則，言論自由也可成為出氣口，泄洪道，使民怨得以宣泄，不致積累矛盾，釀成總爆發的危局。“防民之口，甚于防川”，廣開言路，有利于社會穩定。

2.言論自由也是推進先進思想文化和提高人類精神境界的動力。

百家爭鳴，才有利于發現科學真理，有利于文化上的百花齊放。歷史上大凡體現新思想的科學理論和文化樣式，在初生時總被視為異端。如果社會容許有討論的自由，就可以使偉大的思想家、科學家脫穎而出，使科學文化繁榮昌盛。

言論自由還是現代社會政治與精神文明程度的衡量標尺。作為言論自由的組成部分，討論自由是提高人的精神境界的重要方式。通過彼此切磋問難，自由辯駁爭論，人們盡情抒發個人的才智，使良知得到尊重，真理得以彰明，對個人也產生成就感和自我表現的滿足。所以，密爾把它稱之為“人類的精神福利”。(密爾：《論自由》，牛津大學出版社1991年版第39頁。)

3.沒有言論自由，就沒有政治文明和精神文明。

言論自由的價值也可從反面來衡量。沒有言論自由，搞所謂“輿論一律”，“定于一尊”，只許發欽定的議論，或者進而強制“統一思想”，按領導人規定的“輿論導向”表態，不準自由討論，不準提相反的見解，只會造成思想僵化和停滯，錯誤言論將永遠錯下去；欽定的正確言論也將逐漸變成僵死的教條。

剝奪人民的沉默權(這是反向的言論自由，即不言論的自由)，則將鼓勵說假話，助長思想霸權和文化專制主義逞威。更有甚者，像古代封建帝王大興文字獄那樣，搞“大批判”，“全黨共誅之，全國共討之”，卻不容許被批判者有任何辯護的權利，那就勢必扼殺真理，顛倒是非，知識精英夭折，國家元氣大傷，文明倒退，并造成數以十萬、百萬乃至千萬人的冤獄。我國從反胡風、反右、反右傾、大躍進，直到文化大革命的一系列政治運動，無不是從壓制、扼殺言論自由開始。所以，鄧小平才說，“最可怕的是鴉雀無聲”。

言論自由的要義

1.言論自由首先是有發表不同意見或說“錯誤”言論的自由，即不在于有說正確言論的自由(因為被公認為、特別是被權力者指定是“正確”的言論，是不會受到壓制的)，而在于有說被認為是“錯誤”言論和違反主流言論乃至與現行憲法法律不一致的言論的自由(只要不見之于行動上破壞憲法和法律)，否則就不叫言論自由。不允許有與現行憲法和主流觀點不一致的言論的自由，也不可能出現對憲法和法律的修改和對國是的新的主張。

譬如有人提出對現行政治體制或國家結構體制不同的主張，作為一種政見，即使被認為是“離經叛道”的，只要他沒有采取或煽動采取暴力手段并予以實施，來改變現行憲制，就屬于言論自由的范疇，應當允許發表和討論。即使執政者依法可以動用行政手段來限制這種言論的“自由擴散”，也不能借此對他定罪。

對事關“危害國家安全”這類重大罪名，在適用時更不宜作擴大解釋。記得1979年我剛調去全國人大法制委員會工作時，曾親歷我國第一部刑法草案的研討和審議。在其第90條界定“反革命罪”時，原稿中有多種提法，如“反對”或“破壞”“無產階級專政”和“社會主義”之類，都是一些外延和彈性很大的廣義詞，對社會主義社會某些現象不滿，都可以上綱為“反對”“破壞”無產階級專政和社會主義。對無產階級專政理論有不同看法，也可以扣上“反對”的帽子，判處“反革命”罪名，這在文革中是習以為常的。為吸取這個教訓，在彭真同志反復斟酌下，乃改為“以推翻無產階級專政的政權和社會主義制度為目的的，危害中華人民共和國的行為，都是反革命罪。”這樣加上“推翻”“政權”和“制度”的“目的”與“行為”等限制詞，其歸罪面就小得多，不至于將那些只是在思想言論上“反對”、“破壞”某種理論或主義的人，都入罪為“反革命”。當然，“反革命罪”的罪名本身也是不確定的模糊的，而且是一項政治罪，容易導致擴大打擊面。所以，后來1997年修改后的刑法就廢棄了“反革命罪”的提法，改為“危害國家安全罪”。今天，我們更應當秉承這種立法精神，對這類罪名的認定，作更嚴格的狹義解釋，不宜擴大化，以避免陷入“以言治罪”的錯失。

2.有沉默的自由，即有不言論、不表態的自由。那種強迫人們作違心之言，或表忠心，或坦白隱私，是一種精神迫害，只會使假話盛行，真言斂跡。至于通過殘酷的刑訊逼供以獲取口供，不僅是侵犯人身安全和自由，而且也是侵犯了公民的沉默權——拒絕言論的自由，現在已有法規規定，非法取得的口供不能作為刑事審判的證據，施行刑訊逼供者要受到法律的嚴懲。

3.言論自由不只是保障多數人的自由，更在于保護少數人發表不同意見的權利。真理有時是掌握在少數人手里。當多數欲通過民主程序壓制少數人的權益時，少數人可以借自由的辯論發表反對意見加以抵制，從而避免民主從多數統治走向多數暴政。

4.有要求政府信息公開和公民傳播信息的自由，否則言論自由就缺少情報來源和事實根據，流為無的放矢，難以實現對政府的監督；其言論不能傳播就不能起社會作用。

5.對違法或有害的言論，除事關國家安全和軍事秘密者外，應實行事后追懲制，不作事先的審批和禁止。否則未經實踐和公眾檢驗，言論正確、合法與否，全憑少數幾個權力者的專斷、暗箱操作，無法公開讓公眾辯論、監督，從而為壓制言論自由的權力濫用，開方便之門。

對言論自由的法律限制

言論自由雖然具有崇高的價值地位，但它與思想、信仰的絕對自由不同，不能是無限度的，其自由是相對的。由于它關涉他人的自由和社會的安全秩序，所以要受到法律的一定限制。

聯合國《世界人權宣言》第29條第2款對行使言論自由權利的限制作出如下規定：“人人在行使他的權利和自由的時候，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，并在一個民主的社會里適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需要。”(這里規定的對自由的限制，只限于要保障他人和公共道德秩序和福利的需要，而不是限制對政府的批評、維護執政者的地位與威信的需要。)《公民權利和政治權利國際公約》除在第19條第3款規定了上述言論自由限制外，還要求限制的范圍不能過于寬泛、過于武斷。政府還有義務對其所加于表達自由的法律限制是否符合上述目的和正當需要，承擔舉證責任。

對言論自由或表達自由規定得較明晰的是《歐洲人權公約》的第10條，其兩款既確認對表達自由的保護，也規定了必要的限制：

(1)人皆有表達自由權。此權利應當包括持有意見的自由、接受和輸出信息和觀念的自由，不受公權干涉，不受疆界影響。該條不應當妨礙國家要求廣播、電視或影視實業獲得許可證。

(2)行使這些自由伴隨一定的義務和責任，故應當受制于一定的形式、條件、限制或刑罰。此類制約應該為法律所規定，為民主社會所必需，并且有利于國家安定、領土完整或公共安全，服務于防止秩序混亂或犯罪、維護健康或道德、保障其他人的名譽或權利、防止披露保密資料或者維護司法的權威和公正無偏。

上述國際公約所規定的限制，主要是規定政府對言論自由所施限制的限制，即必須有法律依據，必須遵循上述限制的“唯一目的”，且這些限制確是民主社會所“必需”，否則政府就無權限制言論自由。不容許政府對公民言論自由權利濫施官僚主義的不合理的限制，不能借口自由要有法律限制而壓制、侵犯公民的言論自由權利。正如約翰·羅爾斯在其名著《正義論》中所強調的：“限制自由的理由來自自由原則本身。”“自由的優先性意味著自由只有為了自由本身才能被限制。”

當然，上述條約也適用于公民。至于限制什么，如何限制，則是隨國內政治局勢不同，寬松嚴緊的程度也有所區別。如美國歷史上曾經先后實行過“明顯而現實危險”原則和“危險傾向”原則。

1919年，美國社會黨領導人沈克號召抵制征兵，抵制帝國主義戰爭，被控有罪。沈克上訴，援引美國憲法第一修正案中有關言論自由的規定來辯護。但聯邦最高法院認為沈克言論是“危險的”，裁定有罪。聯邦最高法院大法官霍爾姆斯認為，一項言論如果對國家、社會有“明顯而立時的危險”(clear and present danger)，就不受憲法保護。譬如在戲院演出時造謠誑呼“起火了!”，就有導致全場大亂、甚至引起踩踏人命的“明顯而立時的危險”，這種“言論”就絕不許有自由，而要立即予以取締懲處。

1925年，美國社會黨領導人季特諾(Gifiow)發布《社會主義者宣言書》鼓吹暴力革命、建立無產階級專政的學說，紐約法院判他有罪。季特諾上訴辯護說他們只是一種理論宣傳，不具有“明顯而立時的危險”。而聯邦最高法院卻提出了另一原則，即“危險傾向”(dangerous tendency)原則，意思是不需有現實危險，只要有危險傾向就可定罪，結果據此原則判季特諾有罪。這一原則是對言論自由的苛嚴控制，反映了當時美國政府和執政黨對共產黨人的排斥打壓。

1950年代審訊加州共產黨領導人時，最高法院又撇開了“危險傾向”原則，而適用“明顯而立時的危險”原則，認為被告雖提倡用武力及暴力推翻政府，但僅是抽象的理論或學說，并未唆使他人進行不法行為，而且當時環境下也不用耽心有人會因而引起行動，因此裁定為無罪。

自上世紀60年代初到現在，這兩項原則未見再有適用。可見對于言論自由限制的苛嚴或寬松，是隨國內政局而變動，而與統治者的利害得失密切相關。

作為社會主義國家，既然我們一再申言“沒有民主就沒有社會主義”，而且有的論者還喜歡援引列寧的話：“無產階級民主比資產階級民主要高出百萬倍”，其邏輯結論應當是要求我們社會主義的言論自由也要比資本主義國家高出百萬倍。但歷史和現實的實踐卻令人失望。

在事關表達權或言論自由等基本人權和公民權問題上，我們解釋和適用法律、特別是刑法條文，應當特別審慎，切忌擴大化。殷鑒不遠，不要重蹈“以言治罪”的覆轍了。