論科學證據對常識證據的超越

劉振紅

(安陽師范學院政法學院，河南安陽 455000)

論科學證據對常識證據的超越

劉振紅

(安陽師范學院政法學院，河南安陽 455000)

科學證據克服了常識證據的表象性、模糊性等缺陷，是對常識證據的超越，但超越并不意味著科學證據可以替代常識證據，更不意味著常識證據退出了訴訟舞臺。當前，在訴訟實務中，人們優先使用的仍是常識證據，科學證據只是作為常識證據的補充而排在第二位。美國比較法學家達馬斯卡教授的“科學將會將經驗常識從事實認定中徹底清除”的觀點有所偏頗。

科學證據;常識證據;超越;經驗

“在我們現代世界中，再沒有第二種力量可以與科學思想的力量相匹敵。”①［德］恩斯特·卡西爾:《人論》，甘陽譯，上海譯文出版社2004年版，第286頁。科學已經成為人們把握世界的主要方式，它日益深刻地影響著人們的思想和行為，廣泛滲透于社會生活的各個方面。就司法裁判活動而言，越來越多的重要事實只能通過高科技手段查明，事實認定越來越依賴于科學證據。美國比較法學家達馬斯卡教授預言:“隨著科學在日常生活的各項事務中持續不斷地證明自己最適合擔任最終裁判者的角色……它會將經驗常識從事實認定中徹底清除。”②［美］米爾吉安·R·達馬斯卡:《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第36頁。科學證據真的能夠完全取代常識證據嗎?如果不能，那么在事實認定過程中，它們又各自發揮著怎樣的作用呢?

一、依附于日常經驗的常識證據

常識是人類世世代代日常生活經驗的累積，是人類生存的重要手段，它廣泛存在于人類社會的各個方面。常識最本質的特性是經驗性，在此意義上，我們常常把經驗與常識連用，稱為“經驗常識”。常識作為人類把握世界的一種基本方式，對人類的思想和行為起著規定和否定的雙重作用，它規范人們怎樣想和不怎樣想、怎樣做和不怎樣做。③楊建軍:《常識常理在司法中的運用》，《政法論叢》2009年第6期。訴訟行為同樣也受常識的規范和制約，比如《周禮·小司寇》記載:“職以五聲聽獄訟，求民情，一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽。”這里的“五聽”就是對人們日常經驗的概括和總結，是生活常識在司法活動中的運用。在日常生活中，人們都有這樣的經驗和感受:如果一個人說假話，那么一般會表現出言詞混亂、面色發紅、喘息加重、眼神慌亂等生理現象。依此生活經驗，人們便可在司法活動中判斷證人證言的真實性。依靠常識解決糾紛在英美法系中普遍存在。“在英美法傳統中，審判最初是解決常規糾紛的手段。原始審判通過把對當地事務擁有知識的個人集合起來的方式裁決惱人的糾紛。糾紛的存在方式是常規知識的組成部分，其解決方式也取決于常規知識。決定疆界、水體使用權或財產權合理保護的地方性常規，是真正意義上的常規，因而為整個社區所知曉。”④［美］羅納德·J·艾倫等:《證據法文本問題和案例》張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第752頁。這種建立在常識基礎上，運用常識收集、審查判斷的證據，可以稱之為常識證據。換言之，一項證據，無論其表現形式是物還是人，如果它的收集、審查方法主要是依賴于人們的經驗常識，就可以稱之為常識證據。①筆者認為，常識性證據、科學性證據的提法更能準確反映出常識、科學在證據收集、審查判斷過程的地位和作用，也能避免證據種類上的混亂。按照學術界的習慣用法，本文仍用常識證據、科學證據的提法。

常識證據具有以下優點:一是主體的大眾化。常識是正常人所擁有的知識，它并不為少數精英人士所壟斷。人類認識成果通過教育等途徑轉化為個人的常識，從某種意義上講，個人的受教育史就是濃縮的人類認識史常識化的過程。正因為每個人都分享著常識、使用著常識、貢獻著新的常識，所以，人們才能有效地溝通、交流，進而憑借常識對他人行為作出評判并進行預期。這樣，即便是普通人也可勝任依靠經驗常識從事訴訟證據收集、審查判斷等任務。反之，如果否認常識證據主體的大眾化，那么陪審團審判作為英美法系事實認定模式的正當性理由就會大打折扣。②達馬斯卡教授把其歸結為“審判法院的特殊結構、訴訟程序的集中、訴訟當事人及其律師在法律程序中的顯著作用。”參見《漂移的證據法》，中國政法大學出版社2003年版，第5、35－40頁。二是成本的經濟性。相對于科學證據而言，常識證據易于獲取，不需聘請具有專門知識、特殊經驗的專家參與訴訟，不需要為此支付額外的費用，因此，常識證據有利于減輕當事人的經濟負擔和節約司法資源。三是使用的便捷性。常識內化于人的頭腦中，可以隨時調用，而不受時間、地點等條件的限制。

當然，依附于日常生活經驗的常識證據也有其局限性。恩格斯說:“常識在它自己的日常活動范圍內是極可尊敬的。它一跨入廣闊的研究領域，就會遇到驚人的變故。”“在日常生活中，我們知道并且可以肯定地說，某一動物存在還是不存在;但是，在進行較精確的研究時，我們就發現，這有時是極其麻煩的事情。這一點法學家們知道得很清楚，他們為了判定在子宮內殺死胎兒是否算是謀殺，曾絞盡腦汁去尋找一條合理界限，結果總是徒勞。”③《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1995年版，第360－361頁。具體而言，常識證據有以下局限:首先，常識證據不具備精密性、完備性。當代科學哲學家瓦托夫斯基說:“常識性知識的特征就在于:它既不是明確地系統的，也不是明確地批判的，就是說，既沒有把它的所有各個部分同所有其他部分聯系起來，也沒有自覺地企圖把它當做一個首尾一貫的真理體系。”④［美］瓦托夫斯基:《科學思想的概念基礎》，求實出版社1982年版，第85頁。其次，常識證據告訴人們的往往是表象，而不是本質。常識雖然“在一定的限制內足夠精確，但它很難含有那種對事實為什么是它們被斷言的那樣的說明。”⑤［美］歐內斯特·內格爾:《科學的結構——科學說明的邏輯問題》，徐向東譯，上海譯文出版社2002版，第3頁以下。常識更多地讓人們“知其然”而“不知其所以然”。比如在“三鹿奶粉案”中，人們憑借常識難以斷定“劣質奶粉與胎兒發育畸形或導致嬰兒出現大頭病這兩類現象之間是否具有必然的因果關系”。⑥有的學者認為“常識只能作為真的證實標準而不能作為證明標準，真的證明標準只能是命題與科學證據相符合。”參見張繼成《論命題與經驗證據和科學證據符合》，載《中國社會科學》2005年第6期。再次，“常識有錯的概率其實很高，不僅因為時代的變遷，也因為認識的局限。”⑦孟勤國:《常識與事實的距離有多遠——關于法國和德國民法典的一個話題》，《法學評論》2009年第6期。這種情況在法學研究中也不同程度地存在。武漢大學孟勤國教授經過歷史的考察、邏輯的分析，顛覆了民法學界的一個常識，他認為“法國民法典是自由資本主義時期的典型民法典，德國民法典是壟斷資本主義時期的典型民法典”的觀點是錯誤的，“法國和德國民法典與資本主義的自由與壟斷沒有什么內在的聯系，只是后世民法教授人為地生拉硬扯關系，所謂的常識不過是學術游戲形成的學術垃圾”。⑧孟勤國:《常識與事實的距離有多遠——關于法國和德國民法典的一個話題》，《法學評論》2009年第6期。與常識錯誤率相關的一個問題是，如果一個人對生活中的常識有足夠的認識，并經過自覺的、反復的訓煉，就可以規避常識，在他身上看不到常識作用的印記。對此，典型的例子就是慣犯，他們面對訊問可以做到面不改色，依靠經驗性的察言觀色很難斷定他們是否講真話。第四，常識有其發揮作用的邊界，有些法律現象是常識無法解決或難以解決的。比如，犯罪現場遺留的到底是血跡還是紅顏色的別的物質?靠經驗觀察有時是難以確定的。如果是血跡，是否是犯罪嫌疑人所遺留?這個問題就需要鑒定人員通過運用DNA技術的分析、判斷，才能作出準確認定。

二、隨科學而發展的科學證據

科學證據是近代科學與訴訟相結合、為解決訴訟中的專門問題而產生的證據類型。⑨陳學權認為，在1840年鴉片戰爭之前，中國就有古代科技證據制度，但他又認為“古代科技證據主要是以經驗性技術占據主導地位”。筆者對此不敢茍同，科學證據始于近代自然科學產生以后。參見陳學權:《科技證據論——以刑事訴訟為視角》，中國政法大學出版社2007年版，第81－93頁，第105頁。科學是科學證據形成、發展的源泉和基礎。離開科學，科學證據的發展就成了無源之水、無本之木。人身識別技術的進步過程清楚地證明了這一點:在18世紀以前，雖然已經開始利用人體外貌特征和筆跡特征進行人身識別，但遠沒有形成科學的體系。進入19世紀以后，由于科學技術在歐洲的長足進步，筆跡鑒定成為了一門科學，出現了人體測量法，同時，指紋也得到了系統的研究。20世紀以來，科學技術的日新月異為人身識別技術提供了更加廣闊的發展空間，相繼出現了足跡鑒定、壓痕鑒定、聲紋鑒定、唇紋鑒定等新方法，特別是80年代后發展起來的DNA技術，帶來了人身識別方法的一次新的飛躍，這種生物醫學技術向人們展示了異常豐富的個體特征信息。在科學技術迅猛發展的推動下，人身識別達到越來越精確的程度。此外，訴訟實踐的新需要也是科學證據發展的推動力量，這種需要為科學證據的發展指明方向、提出要求，它召喚著把最新的科學技術成果引入訴訟領域，以解決訴訟中常識證據所不能解決的問題。

盡管科學證據在司法實踐中發揮著越來越重要的作用，但學術界對什么是科學證據仍存在不同的認識，代表性的觀點有6種之多。①陳學權:《科技證據論——以刑事訴訟為視角》，中國政法大學出版社2007年版，第46－47頁。何家弘教授從解讀物證需要科學技術出發，“稱物證及其相關的鑒定結論等證據為‘科學證據’”。②何家弘:《中國證據法學前瞻》，《檢察日報》1999年9月2日第3版。四川大學張斌博士以“語義結構和證據功能”為分析框架，認為科學證據就是“運用具有可檢驗特征的普遍定理、規律和原理解釋案件事實構成的變化發展及其內在聯系的專家意見”。③張斌:《論科學證據的概念》，《中國刑事法雜志》2006年第6期。王傳道教授認為:“凡是借助科學原理和技術方法收集到的證據材料以及借助科學原理和技術方法揭示出其證明價值的證據，都屬于科學證據。相反，不是通過科學技術手段發現、收集和揭示出來的證據都不屬于科學證據。”④王傳道:《科學證據在未來司法活動中將大顯身手》，《證據學論壇》第4卷，第380－381頁。胡錫慶教授認為:“現代科技證據，不是訴訟證據的一種，……是訴訟證據的一個類別，包括:鑒定結論，視聽資料，勘驗、檢查筆錄，現場筆錄等。”⑤胡錫慶主編:《訴訟證明學》，中國法制出版社2002年版，第95頁。通過爭論，人們對科學證據的認識逐步深入，并取得了一些共識:一是，科學證據中的科學不僅僅指自然科學，還應包括社會科學和人文科學;不僅僅指傳統科學，還包括新興科學。二是，科學證據不同于法定證據，二者的分類標準不同。前者以證據發現——收集——提取——審查判斷這一運行過程中是否使用科學原理和技術為標準，而后者主要基于證據的表現形式。

筆者認為，在界定科學證據概念時，首先需要作一個拓展性思考，即證據法學為什么需要研究科學證據，這是界定科學證據概念的認識前提。否則，就會陷入純粹的概念之爭。如前所述，在人類訴訟歷史的早期，證據主要表現為常識證據，科學證據是近代科學與訴訟相結合的產物，是為克服常識證據的不足而產生的。但在功能方面，科學證據與常識證據都是準確認定事實的手段。證據是實現司法公正的基石，證據裁判原則是現代刑事訴訟的一項基本原則。我國2010年7月1日施行的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》正式確立了該原則，其第2條明確規定:“認定案件事實，必須以證據為依據。”依據該原則，證據越多越有利于事實認定，所以，證據學對科學證據采取的是歡迎態度，積極吸納科學研究的成果來解決訴訟中的專門問題。只是出于訴訟效率、政策選擇等價值考量，才排除一些證據。由此反思學者們的科學證據概念之爭，可以發現很多爭論是無謂的，因為缺少爭論的前提——為什么需要科學證據?概言之，科學證據可以幫助我們更好地獲取、解讀案件事實的信息;科學證據是準確認定高科技犯罪的案件事實必不可少的證據，缺乏科學證據，高科技犯罪之類的案件難以偵破、難以證明。⑥熊志海、高源:《證據之異化及回歸——以證據與證據運用區分為中心》，《政法論叢》2009年第3期。基于此，筆者認為，只要有助于人們認定事實，并在證據收集、生成、質證、認證中采用科學技術、原理與方法，并且不與訴訟效率、政策選擇等價值相沖突的證據，都可以稱之為科學證據。

科學證據的種類隨科學的發展而豐富。開始時科學證據主要是醫學與法律相結合而產生的法醫學證據，如人身損傷鑒定、死亡原因鑒定等。20世紀70年代以后，包括測謊儀、聲譜儀、槍彈痕跡檢驗、中子活化分析、DNA分析等各種類型的科學證據相繼進入訴訟程序。目前，科學證據涉及的學科已經由法醫學擴展至精神病學、生物學、物理學、化學、心理學、社會學等各門具體科學。科學證據已經成為證據法學與具體科學之間的連接橋梁，并使跨學科研究成為證據法學研究的主要方法。“自20世紀60年代以來，隨著心理學對證據法學的入侵以及概率論、經濟分析、女權主義運動等社會科學和自然科學方法的采用，傳統的證據法教義性研究受到挑戰，證據法學研究呈現出跨學科發展的趨勢。……進入21世紀以來，證據法學跨學科研究的步伐進一步加快。”①郭金霞:《鑒定結論適用中的問題與對策研究》，中國政法大學出版社2009年版，“證據科學文庫總序”第1頁。與此同時，人們對科學證據的認識也逐步深入。美國關于科學證據可采性規則的演變歷程清晰地說明了這點。在弗賴伊(Frye)案件之前，法庭對專家證言的審查只局限于專家的資格，而不考慮形成其證言的基礎理論與方法的可靠性。在1923年的弗賴伊案件中，法庭確立了弗賴伊規則，即“普遍接受的檢驗標準”。批評者認為，該標準過于保守，會妨礙基于新興學科和跨學科研究所產生的科學證據的使用。在1993年道伯特(Daubert)案件中，法庭就不再局限于“普遍接受”，而是提出了從四個方面檢驗科學證據可靠性的道伯特規則:(1)爭議的科學理論或技術能被檢驗或者已被檢驗了嗎?(2)該理論和技術已經受同行審查和出版了嗎?(3)爭議技術潛在的錯誤率是多少?(4)該理論或技術在科學團體中普遍接受的程度如何?在1992年的Joiner案件中，聯邦最高法院又把道伯特規則往前推進了一步，其判決意見指出，在審查科學證據可采性時，不僅應當審查專家證言依據的科學原理和方法是否源于科學知識，而且還應當審查專家根據科學資料得出的推論或者論證是否科學。判斷專家證言可采性的《聯邦證據規則》702條在1998年也進行了修訂。②國內很多著作和文章在援引該條時稱之為“第702條”。這是一個有害的錯誤，因為依照解讀我國法律的習慣，第702條往往意味著在其前面已經有了701個條文。實際上，《美國聯邦證據規則》11章總共有67個條文。該條屬于第七章中的第二個條文，稱之為702條較為妥當。與修訂前的條文相比，新條文保留了原有條文內容，即“如果科學、技術或者其他專業知識，將輔助事實裁判者理解證據或裁判有爭議的事實，因其知識、技能、經驗、培訓或教育而具備專家資格的證人，可以意見或其他形式對此作證”。在此基礎上，增加“但須符合下述條件:(1)證言基于充足的事實或數據;(2)證言是可靠的原理或方法的產物，并且(3)證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實”。也就是說，新修訂的702條在原有的基礎上，增加了3個可采性標準，分別為充分性、可靠性和適用性。

三、科學證據對常識證據的超越

每一時代的證據都是其時代的產物，打上了該時代的烙印，反應了當時的生產力狀況、社會關系和人們的認識能力。訴訟法學界把證據制度的沿革分為神示證據制度、法定證據制度、自由心證證據制度三個階段。每一階段各有其占主導地位的證據，并由此彰顯其證據特征。比如，在古代奴隸社會和封建社會前期的神明裁判階段，與當時生產力落后、人類處于愚昧狀態相對應的是，當出現疑難案件時，“人們將神的示意作為認定案件事實的唯一依據”，③陳光中:《刑事證據制度改革若干理論與實踐問題之探討——以兩院三部〈兩個證據規定〉為視角》，《中國法學》2010年第6期。當時出現了水審、火審等諸多神判證據形式。神判證據成為這一階段的證據特征。而在歐洲中世紀和中國漫長封建社會的口供裁判階段，人們主要憑借經驗常識判斷證人證言這一主要證據的真實可靠性。相應地，常識證據成為該時代證據的代表。伴隨著資產階級革命的勝利以及近代自然科學的興起和廣泛傳播，科學證據在訴訟中得到了日益廣泛的使用，“從血跡、毛發、體液、藥物、纖維、指紋、掌紋、皮膚紋及腳足痕跡等物取得之證據(樣品)，用以判定犯人同一性之精密方法已臻進步，亦可謂已達普遍化之程度”。④黃朝義:《刑事證據法研究》，元照出版公司2000年版，第229頁。科學證據成為訴訟證據的當代特征。

科學證據對常識證據的超越主要表現為，科學證據彌補了常識證據的表象性、模糊性、不精確性等不足。這種超越主要是就其功能而言的，并不意味著科學證據完全取代了常識證據。在生活越來越科學化的今天，常識在司法審判中仍然發揮著不可替代的作用。因為審判者的頭腦并不是一張白紙，而是存在著由大量背景信息(包含常識)所組成的“知識庫”。特文寧教授認為:“一個‘知識庫’不是由那些業已經過了單獨地、實證地檢驗并且已經清楚明確地作出的命題所組成的;相反，從個人和集體的角度上看，在我們的頭腦中都存在著一些錯誤定義的信息板塊，而這些就典型地構成了一個知識庫，它是一個容納了具有良好理由的信息、深思熟慮的模式、逸聞趣事的記憶、影響、故事、神話、愿望、陳腔濫調、思考和偏見等諸多內容的復雜的大雜燴。”⑤參見［加］瑪里琳·T·邁克瑞蒙:《事實認定:常識、司法認知與社會科學證據》，徐卉譯，《公法》(第四卷)，法律出版社2003年版，第277頁。

科學證據對常識證據的超越也不意味著在證據使用的先后順序方面，人們首先選擇科學證據，其次選擇常識證據。實際情況恰恰相反，在面臨使用常識證據還是科學證據的選擇時，人們首先考慮的是常識證據，除了前文所述的常識證據的優點之外，還有心理學方面的原因。從心理學的角度講，人們不會舍近求遠，置唾手可得的常識證據于不顧而選擇費時費力的科學證據。只有在常識證據不能滿足認定事實需要時，人們才會使用科學證據。所以，就證據使用順序而言，科學證據是排在第二位的，是常識證據的補充。另外，科學證據也并非完美無缺。一是，它有時會與效率、公正等訴訟價值目標產生沖突。聘請專業人員就案件中的專門問題進行檢驗、分析、判段，需要有時間、資金的保障，無疑會造成訴訟的拖延，會使貧窮的當事人無力承受。①拜榮靜、王世凡認為，應把鑒定救濟納入法律援助制度，以確保公民在鑒定中不受財產多少的影響而平等地獲得法律幫助以維護自身的合法權益。參見拜榮靜、王世凡:《司法鑒定程序法律問題研究》，中國社會科學出版社2010年版，第88頁。二是，審查科學證據對事實認定者來講是件力所不能及的工作。“一方面，事實裁判者因為缺乏必要的知識和技能而被迫使用專家證言，而另一方面，他們還得對專家證人的證言進行批判性評價，甚至需要他們對專家證言之間的矛盾作出決斷。但是，一個連該學科的基本概念都尚未掌握的人，又怎么能夠洞悉其中的復雜性，或者對這些‘高級傳教士’之間的爭議進行裁決呢?”②［美］米爾吉安·R·達馬斯卡:《比較法視野中的證據制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第35－36頁。優先使用常識證據也是很多國家的做法，如澳大利亞在專家證據的可采性方面明確規定的普通知識規則:“只有在專門知識超出陪審團的知識和經驗范圍時，才有必要聘請專家提供專家證據。也就是說，如果證據所涉及的知識和經驗，在陪審團完全有能力作出判斷的范圍之內，就沒有必要聘請專家。”③季美君:《澳大利亞專家證據可采性規則研究》，《證據科學》2008年第16卷(第2期)，第149頁。《美國聯邦證據規則》702條規定了專家證言的輔助規則:“如果科學、技術或其他專業知識，將輔助事實裁判者理解證據或裁判有爭議的事實，因其知識、技能、經驗、培訓或教育而具備專家資格的證人，可以意見或其他形式對此作證。”換言之，并非所有的主題都適于專家證言，“只有承審法官被說服，在一主題上提出專家證言對陪審員(或法官自己，在沒有陪審團的審判中)有所幫助時，當事人才準許提出。”④［美］Arthur Bes:t《證據法入門——美國證據法評釋及實例解說》，蔡秋明等譯，元照出版公司2003年版，第234頁。與此類似，英國規定了專家證言的有用性規則，即只有專家證據能為法庭提供實質性幫助時，該專家證言才具備可采性。

漢斯·波塞爾先生在其名著《科學:什么是科學》的“引言”中寫到:科學，“已以空前未有的程度與速度控制與決定著我們的生活，滲透與貫穿了人類生活的各個方面”。“鐵面無私的法庭上，起決定作用的不再是《圣經》中的上帝提出的律條，亦不是傳統力量的約束，而是‘專家們’的一紙鑒定”。同時，他在該書的“結束語”中又指出，“批判是科學的一個非常重要的建設性部分。批判即是對科學中所提出的每一個答案的批判，是圍繞著科學所追求的每一個答案的客觀性的批判，是科學中對其每一答案的解釋與說明的批判，因而是在科學內部進行的批判”。⑤漢斯·波塞爾:《科學:什么是科學》，李文潮譯，上海三聯書店2002年版，第1、2、240頁。正是這種“內部批判”才保證了科學中的正確結果。⑥波塞爾先生在提出科學的“內在批判”的同時，還提出了“外在批判”問題。參見漢斯·波塞爾著《科學:什么是科學》，李文潮譯，上海三聯書店2002年版，第240－242頁。波塞爾先生的論述為我們提供了把握科學作用的基本原則:科學不是萬能的，它有其發揮作用的邊界。

今天，科學毫無疑問已成為人們把握世界的主要方式，但它絕不是唯一方式，而是與神話、宗教、藝術、哲學等并存的一種方式。所以，達馬斯卡教授的預言有所偏頗，科學證據不可能將常識證據從事實認定中完全排除，正如科學不能完全排除迷信一樣，這與科學的普及、人們教育程度的提高不具有必然聯系。

D915．13

A

1003－4145［2011］11－0085－05

2011－07－05

劉振紅，安陽師范學院副教授，中國政法大學博士生，主要研究證據法學、訴訟法學。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)