專利制度的未來模式:替代、革新抑或全球化

劉友華

(1.中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢 430073;2.湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

專利制度的未來模式:替代、革新抑或全球化

劉友華1，2

(1.中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢 430073;2.湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

技術在商業社會中價值凸顯，其保護逐步由自發保護向法律保護演進，專利制度成為保護技術的主要但并非唯一有效的法律形式，其主要問題是:權利獲取程序冗長低效、壟斷引發公共健康權危機、后工業時代專利權異化。專利制度的未來改革應在專利制度內部強化專利權規則協調，強化授權與審查程序;應尋求激勵技術創新的輔助機制，如獎勵發明制度、專利獎賞制度等;國際統一的實質性專利制度的構建需謹慎對待。

專利制度 技術方案 未來模式

作為商業社會中保護技術的重要制度形態，專利制度從其產生伊始，即被賦予激勵技術創新之目標。但現代專利制度發展所呈現的圖景卻是權利獲取程序冗長低效、法律壟斷引發公共健康權危機等問題。在知識經濟時代，專利制度在客觀上究竟是激勵還是壓抑了技術創新?對此并無確定答案，同時不乏爭議，并且在世界范圍內并無經驗數據予以證成。因此，專利制度的未來發展成為各界極為關注和需要解讀的問題。

一、專利制度并非保護技術的唯一有效形式

(一)技術保護形成的演變進程:基于技術價值性的凸顯

技術是在利用自然規律的基礎上解決工業、農業等產業中的某一問題的系統知識。技術的發展與進步是社會進步的重要過程與表現，也是推動社會進步的動力。

技術可以是用來制造某一產品或部件的知識，也可以是用以制造某產品或部件的方法的知識;技術可以是農業領域的知識，如農產品的培育新方法、增產方法，也可以是工業領域的機器的制造、操作或維修等知識;技術既可以存在于個人頭腦之中以技能或經驗的形式體現，也可以通過書面形式以技術信息的形式體現。但不管形式如何，技術的進步能夠推動商品生產效率的提高是毋庸置疑的。因此，隨著技術價值性在社會生產中地位凸顯，對技術的法律保護將被提上日程。

傳統社會中，資金、原材料、勞動力等生產資料占據商品價值生產的主導地位，技術的價值并未凸顯，其保護并非技術所有人之所亟需，難以產生保護技術的法律框架或形式的動力與需求。因此，傳統社會對技術的保護更多以秘密(如祖傳秘方)的自發保護(傳男不傳女)的形式進行，而較少有專門的技術保護的法律制度。

進入現代工業化生產以后，技術等無形資產的價值在商品生產中愈發重要。資金不再稀缺，技術成為稀缺品，其對商品生產的貢獻首次超過原材料、資金等生產資料。這樣一來，擁有技術的資本家或有技能的產業工人就產生了保護其技術的需求。《威尼斯專利法》與英國《壟斷法案》正是在這種背景下產生的。更重要的是，在社會化生產時代，傳統的“傳男不傳女”的商業秘密保護形式已遠遠不能適應現代競爭需要，已不足以完全實現其技術的價值，加之某些技術易通過反向工程為他人所破解。這使得商業秘密對技術的保護空間日益被壓縮，專利制度進入技術法律保護的主流，成為其主要形式。

(二)技術的法律保護:專利及其他形式

專利制度并非唯一有效保護技術的法律形式，其他如商業秘密制度、合同法等同樣也可保護技術信息或方案。

1.專利制度:保護技術方案的主要法律制度

以專利保護發明，從發明有保護的時候就開始了。全世界大多數國家都有以專利保護發明的制度，專利對技術發明創造的保護主要以保護發明專利、實用新型專利或小發明的形式進行。當然，在不同國家，可以用規定專利保護的范圍以及發明保護的不同類型與保護水平來實現。

在現有保護技術的各種方式中，專利保護是最為有效的形式。專利制度主要通過嚴格的審查程序與授權條件，從而授予申請人以保護力度更強的權利。一般而言，重要的、市場前景廣闊的以及研發過程中需要較多投資的發明創造以發明專利保護為宜，以此獲得更為可靠的保護，這也是企業收回其前期投資以進一步研發及商業化生產的重要工具。

授予發明申請人以專利權，實質是給予專利權人對其專利所保護的技術的控制權，即除法律另有規定外，任何未經專利權人的許可而實施專利所保護的發明均為違法行為。這種禁止權在專利法即表現為專利權人制造、使用、銷售、許諾銷售和進口其產品的情形;就方法發明而言，即為使用該方法以使用、銷售、許諾銷售和進口依照該方法直接獲得的產品。因此，專利權人通過上述形式對技術實施權的控制來獲得其發明的商業化權利，進而產生進一步研發的激勵。

但專利保護是有條件的，并非所有技術均能獲得專利保護，也并非所有技術均適合以專利保護。一般而言，要獲得專利保護的須具備“專利三性”(即新穎性、創造性與實用性)這一實質條件。一般而言，在審查制國家，如美國、歐洲、日本等，由申請人向有關主管機關提出申請后，由審查機關進行檢索并依照法定條件審查，對符合條件的予以授權，對不符合條件的予以駁回。

當然，并非所有的技術都是重大革新或革命性的，也并非僅重大的發明創造才有商業化價值。相反，如一些小的革新、方案或發明同樣也值得保護且需要保護，卻不符合發明專利的條件與要求。因此，多數國家在專利制度中設置了實用新型專利或小發明制度對發明專利保護的領域予以拓展。

無論是發明專利還是實用新型專利保護，都作為法律授權的壟斷權，是對技術實施的控制權。專利權人要獲得專利保護，必須公開其發明與技術信息，結果是專利權人無法像物權人一樣通過實際占有來控制權利的行使。在這個意義上，對專利權的保護，權利人特別依賴某一國家的知識產權執法強度、水平以及公眾保護知識產權的意識。一旦該國執法能力、執法強度有所懈怠，對已將技術信息公開的專利權人而言，無疑將是災難，商業秘密保護而不公開其相關信息成為不二選擇。因此，除一些不適合授予專利的領域或發明外，即使在能授權的領域，也并非所有的技術或發明都適合以專利權保護。就被保護對象的性質而言，對于某些不易為競爭對手通過獲取公開信息模仿并使用的技術，一旦在專利申請文件中將技術公開，則可能存在較大被侵權風險，而以商業秘密形式保護為宜，典型例子就是可口可樂公司的飲料配方以商業秘密予以保護。

2.商業秘密制度對技術信息的保護:相對的次優選擇

商業秘密一般是指未公開的存在于工商業領域的信息的名稱。《與貿易有關的知識產權協議》(Trips)中稱為未披露(undisclosed information)的信息，主要包括技術信息和經營信息，如工藝方法、配方、秘訣、客戶名單、工程和設計圖、圖表、銷售程序和記賬技術、股票交易行情等。我國《反不正當競爭法》也使用商業秘密的概念，并將之界定為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保護措施的技術信息和經營信息”。其中，與專利權相關的主要是技術秘密，是從經驗或者技藝中得來并能在工業中應用的技術信息。

專利保護方式對某些易為他人模仿、使用的不宜公開的技術信息存在風險，商業秘密保護則成為商業秘密的信息所有人的次優選擇。之所以是次優選擇，是因為商業秘密對技術信息的保護也存在缺陷:一是商業秘密并非獨占權，不能排斥他人獨立研發未完成的技術的使用，因此選擇商業秘密保護意味著商業利益回報存在風險，可能會因競爭對手進入市場而收益下降;二是那些易為他人通過反向工程等合法方式破解的技術信息則不太適宜以商業秘密保護，而應通過書面公開技術信息的方式，獲得專利權的法定壟斷，從法律上劃定邊界，禁止他人使用。

實質上，專利權與商業秘密對技術信息的保護的差異主要在于法定保護與事實控制這一點上。商業秘密盡管也是法律授權，但其保護的關鍵在于技術信息事實不易被他人知悉，而非法律劃定邊界，來禁止他人使用;而專利權則是公眾一般都知悉權利人的技術信息，但法律劃定“雷區”，禁止他人“進入”。

3.依合同對技術信息的保護:特定當事人間的選擇

技術信息的所有人如果沒有或者不能取得法律授權的保護，就應自己采取保密措施(即商業秘密的形式)加以保護。如果不慎泄密，該技術信息將進入公有領域，可為任何人自由使用。

在現代商業社會中，技術信息的所有人往往并非自己使用某一技術或生產某一產品，而通過技術轉讓或技術許可的方式來實現其商業利益。在這一系列活動中，自雙方進入磋商階段至合同履行完畢，被轉讓方或被許可方均有先合同義務、合同義務及附隨義務，保守對方技術信息而不被泄露;此外，除技術轉讓或技術許可方式外，企業或科研機構與其雇員之間也存在明示或默示的合同關系，雇員未經雇主許可，不得將企業或科研機構的技術信息向其他企業、公眾公開或允許其使用。

通過合同的方式保護技術信息，其前提是存在于特定當事人間。特定當事人間存在明示或默示的條款，負有保密義務，因而此時對技術信息的保護也僅僅是針對特定當事人而言，具有其局限性。

二、知識經濟時代專利制度的問題與缺陷

專利制度是促進經濟發展的重要制度，已成為激勵技術創新的主要模式與工具。除19世紀中葉曾遭遇短暫的困境①19世紀中葉至下半葉，基于對壟斷的天然厭惡，荷蘭等國1869年曾全民公決后廢除專利法，直到1911年才重新引入專利制度。EPO Scenarios for the Future:Evolution of the System，pdf.p19.2009－06－25，http://www.epo.org/topics/patent－system/scenarios－for－the－future/download.html.之外，專利制度并未遇到真正挑戰。但自知識經濟時代，專利制度的發展則偏離了其預定“軌道”。

正如歐洲專利局在一份報告中指出:由于知識的本質及其有效性的變化，對知識賦予壟斷權越來越為社會所質疑。同時，技術更替速度的加快和知識產權體系的運轉不暢，使得人們難以從傳統專利體系中獲取商業利益。現代技術的發展使公眾獲取、復制信息更為便捷的同時，卻損害了信息擁有者的控制力;反過來，信息壟斷權的強化則有可能疏遠公眾。因此，問題是“當信息越來越豐富時，什么知識有價值?”面對知識的獲取、搜索、管理、創造與占有的日益復雜，我們是否應質疑“信息越多等于知識越多嗎?”是否有比知識產權更為廉價更快捷的保護與開發信息的方式?②EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes Evolve by 2025?pdf.p9.

專利制度所創設的壟斷權在為技術創新提供相當激勵的同時卻又可能妨礙技術的擴散與利用，以至于日益成為專利權獲取商業壟斷利潤的工具。進而出現如下圖景:現代專利權人為維持現有技術或專利的商業回報，而阻止新技術的使用;專利權人為壟斷商業利潤，置公共健康危機與公共健康權于不顧，以私權之名義持續要求商業回報，進而專利權與公共健康權沖突便日益凸顯;策略性專利與專利池應運而生，極大地消耗了社會資源，增加了交易成本，進一步阻礙了創新。

(一)專利權獲取程序冗長低效

專利是一種合法的壟斷權，專利制度不僅不反壟斷，反而在“積極地容許壟斷，從而在反壟斷法上開設了一個大洞”③［日］吉藤幸朔:《專利法概論》，第11－12頁，宋永林、魏啟學譯，專利文獻出版社1990年版。。因此，這種壟斷權的獲取，必須依據法定條件并經法定程序審查而授予，但詳細的審查必不可少，帶來的結果則是專利授權的延長與專利權糾紛解決程序的冗長低效。

現代科學技術發展加速增長的趨勢，在知識經濟時代表現得更加明顯，技術密集是其顯著特征。與技術密集相適應，專利申請量的激增則成為一種世界性現象。在美國，1988年、1998年、2008年的專利申請量分別為151 491件、260 889件與485 312件，1988－1998年增長了72.2%，而1998－2008年則增長了86%。④U.S.Patent Statistics Chart Calendar Years 1963－2008.2009－05－09，http://www.uspto.gov/go/stats/us_stat.htm.2007年12月24日，我國受理的國內外專利申請總量已突破400萬件，實現第一個100萬件、第二個100萬件、第三個100萬件與第四個100萬件的時間分別為15年、4年2個月、2年3個月和1年6個月。⑤《我國專利申請受理總量突破400萬件》，2009－05－09，http://news.xinhuanet.com/internet/2007－12/26/content_7313461.htm.2008年，我國共受理發明、實用新型、外觀設計三種專利申請828 328件，共授權發明、實用新型、外觀設計三種專利411 982件，專利申請量繼續保持較快增長態勢，增幅達到19.4%，國內發明申請增幅達到27.1%。①《知識產權局:08年我國專利申請授權呈現四大特點》，2009－05－09，http://www.gov.cn/jrzg/2009－02/19/content_1236469.htm.與知識經濟時代專利申請量激增相對應的是技術的高聚集性與高整合性②孫雷、王秋菊:《高技術特征解讀》，載《東北大學學報(社會科學版)》2005年第2期。，意味著專利審查難度與社會影響加大。

在上述背景下，由于專利主管機關的審查能力無法與激增的專利申請及技術進步同步，專利申請積壓成為各國專利領域的普遍現象。在美國，專利積壓(待決專利)處于空前水平，并在最近25年間增長得比任何時候都快。1986－1996年，專利積壓增長了超過70%，而過去10年，專利積壓增長了近500%，現在已達到700 000件申請。③轉引自王太平:《論專利獎賞制度》，見《“國家知識產權戰略實施策略與績效評價”國際研討會論文集(2009年)》，第17－26頁。現實中有關案例也表明了這一趨勢。

美國專利局在曠日持久的黑草莓專利糾紛案后的一個聲明中指出，“每年的專利申請個案都在激增”，但局里的資源卻跟不上申請的增長速度，所以“很難做出可靠連貫而又及時的專利許可決策。而延緩授予專利可能會推遲新產品上市的速度，向不具新意且缺乏創意的發明授予專利也可能會阻礙競爭和經濟增長”。美國商務部知識產權事務部的副部長兼美國專利商標局局長喬杜達斯在2006年1月3日發表的聲明中表示:“只有更仔細的審核才能提高專利申請的質量。我們在整個審查過程以及接近尾聲的階段應該投入更多的關注。”④沃頓商學院:《黑莓專利糾紛5年無輸贏凸顯美國專利制度已過時》，載《IT時代周刊》2006年3月20日。

(二)專利權壟斷引發公共健康權危機

一方面，占有大部分藥品專利的西方制藥企業在國際知識產權框架下實現其專利權，收回其研究與開發成本，是現行法律下的合法訴求;另一方面，發展中國家面臨有限的研發能力與民眾生命健康權的需要間的矛盾。健康權是《世界人權宣言》第25條包含的基本人權，也就是“人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需生活水準”。為健康權的實現，聯合國《經濟、社會與文化權利公約》的締約國根據該公約第12條的規定，有義務采取包括“預防、治療和控制傳染病等”措施。可見，健康權是公民的基本人權，國家有保障公共健康的義務。

藥品專利從根本上說都是有利于健康的，應該沒有沖突。藥品專利需要長期的研究、開發與臨床實驗，每種新藥的開發都意味著大量的投資，因此專利人應獲得生產、銷售某種藥品的獨占性排他的權利，從而為新藥的開發提供激勵。但是，藥品專利人為收回投資或進一步開發新藥，勢必將藥品價格維持在一個較高水平上，這就是發展中國家所關注的藥品的高價格與可獲得性問題。

發達國家擁有全世界絕大多數的藥品專利，而發展中國家與最不發達國家的發展低水平，使民眾難以承受藥品的相對高價。根據聯合國一項研究表明，150mg的艾滋病藥品氟康唑在沒有專利保護的印度的價格是55美元，而在有專利保護的馬來西亞價格是697美元，在印度尼西亞是703美元，在菲律賓是817美元。⑤Unite Nations.The Impact of the Agreement on Trade － Related Aspect of Intellectual Property Rights on Human Rights，Report of High Commissioner.2008－10－25，http:∥shr.aaas.org/article 15/Reference－Materials/E_CN.4_Sub.2－2001－13_Ch.pdf.在發生嚴重流行疾病的公共健康危機(如艾滋病、非典等)情形下，藥品專利權與健康權沖突異常尖銳。為避免此種情形，南非、巴西、埃及、泰國等為治療艾滋病而對西方跨國制藥公司的藥品專利實施強制許可。這就對國際知識產權法律框架提出嚴峻挑戰:既要充分保護發達國家藥品專利人權益，又要兼顧發展中國家的公共健康利益。進而，發展中國家大多要求專利權人“放棄”自己的壟斷權(即實施強制許可等方式)，以協調、實現更大的公共利益。

在Trips框架中，《關于＜與貿易有關的知識產權協定＞與公共健康問題的宣言》就是發達國家專利權人與發展中國家達成妥協的標志，其后，2005年12月，WTO總理事會通過了《修改＜與貿易有關的知識產權協定＞議定書》，將上述《多哈宣言》和決定的有關內容納入了《知識產權協定》。

實際上，并不僅僅是發展中國家要求專利權人暫時“放棄”專利權，美國這樣的發達國家也是如此。就在多哈會議召開前幾個月，當美國在“911”事件后被炭疽病鬧得人心惶惶、需要從德國拜耳公司擴大進口治療炭疽病的特效藥——“西普羅”時，美國就正式要求拜耳公司把“西普羅”的價格降到每片1美元以下，否則美國將動用“緊急狀態”條款采購廉價的仿制藥品。最后，拜耳公司不得不與美國達成協議，將“西普羅”的價格降到每片1美元以下，而“西普羅”的正常零售價是每片5－7美元。①這也可能是多哈會議成功通過《關于＜與貿易有關的知識產權協定＞與公共健康問題的宣言》的因素之一，此前多年談判但未成功。當時美國所謂的“緊急狀態”僅僅是美國患炭疽病的人數在增加。實際上美國當時發現的炭疽病患者總共還不到20名。

(三)后工業時代專利權的異化

知識經濟時代專利重要性的提升已徹底改變專利的性質，專利已不再是純粹的法律概念，而變成企業關注的經營概念，于是策略性專利成為專利利用的常態。策略性專利是指專利的獲取已偏離其傳統的作用從而策略性了。②參見王太平:《論專利獎賞制度》。它一般通過微不足道的代價即可獲得，從而鼓勵面對面談判的企業相互之間的專利組合競賽，還可能耗費社會資源，增加經濟運行成本，阻礙其他企業的進入而阻礙創新。

20世紀后期的幾十年里，專利的角色發生了極大變化。“以往公司的價值主要表現為土地、工廠與原材料等有形資產;而如今無形資產受到知識產權的保護，且其價值比重日益增加。更重要的是，無形資產通常能夠大規模地擴張，且所有者不需再付出任何代價，即可重新組織生產或開發利用。由于專利帶來的日益增長的利益，因而受到經濟全球化中的利益集團的追捧，如在美國，利用非核心專利作為收入來源的典型商業模式也隨之增加。對許多公司而言，專利申請現在已不再是安排激勵發明者的一種代價高昂的方法，而是創造價值的首要手段。”③EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes E－volve by 2025?pdf.p17，17，9.可見，專利已不再僅僅是技術保護的防護性措施，而是公司經營策略的主要武器。專利擁有者一直對別人獲取專利施加潛在的類似于“軍備競賽”的訴訟威脅。

專利池也稱作專利聯盟、專利集管或專利灌木叢，是指公司為商業化新技術而必須處理的重疊而密集的知識產權權利網。就制度層面而言，現行專利制度下包括生物技術、半導體技術等領域處于潛在危機境地，多重專利、重疊專利或無理討價還價問題正極大增加新技術商業化的成本。正如歐洲專利局的報告中指出:“隨著專利量的不斷增加，利用專利授權(一些前期專利的保護范圍可能阻礙產品或工藝的商業化生產)阻礙別人進行創新的現象已經凸顯。為應對這種狀況，專利池(專利聯盟)應運而生，即允許擁有多項專利的權利人以單一價格許可或讓與其他權利人。但是，商討入盟可能代價高昂，將僅擁有少量專利者排除在外，或某一領域主要市場競爭者建立卡特爾(企業聯盟)，將新的競爭者排除在外。在某一領域的大量專利產生專利權使用費積累的問題，可能代價高昂，將阻礙創新。”④EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes E－volve by 2025?pdf.p17，17，9.

作為壟斷權的授權與技術信息的公開是專利制度的兩大基本特征，在一定程度上可視為國家與申請人之間的交換或“契約”，即國家授予發明人在一定時間、特定區域內享有獨占的壟斷權，作為回報，權利人必須將發明創造的技術信息公開。這個傳統模式動態地平衡了社會與個體的利益，更重要的是，由于技術和知識的傳播，進一步刺激了技術革新、技術發展和社會進步，從而形成“良性循環”。但是，由于技術的復雜性增加，研發成本增加，研發過去只涉及規模小但有遠見的科學工業團體，而今則日益成為一項全球性的共同合作的事業。加之，專利前述的大量策略性專利與專利池問題的存在，研發者的商業利益越來越不再像以前那樣得到滿足，“良性循環”被破壞，對技術本質的恐懼與對風險的規避使多數企業對研發活動進行調整或經費限制。總之，這帶來的問題是，在后工業時代，專利體系是否還能實現社會利益與個人利益的平衡，總體上是否為了社會利益而支持創新?⑤EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes E－volve by 2025?pdf.p17，17，9.這仍需謹慎觀察。

總之，在知識經濟時代專利制度遭遇了諸多挑戰，但作為保護技術的最主要和有效制度框架，其在新技術與經濟條件下的改革與發展仍值得期待。

三、專利制度改革與發展趨勢

當然，專利制度對技術進步的推動與創新的激勵毋庸置疑，前述專利制度的程序性設置冗長低效、專利權與公共健康權等人權沖突所體現的對公共利益的漠視、策略性專利與專利池形成專利權的異化，這并非專利制度的末日，反而是專利制度革新的契機。要說明的是，以上對專利制度問題的分析并非基于專利制度內部設計而言，而是就經濟發展與技術進步的大背景下專利制度的負面影響。筆者以為，專利制度本身不容否定，其缺陷應從兩方面完善:一是在專利制度內部強化專利權規則的協調，強化授權與審查程序，充分發揮專利權作為壟斷權對技術創新的激勵機制;二是尋求專利制度激勵技術創新的輔助機制，如獎勵發明制度、專利獎賞制度等。這些輔助機制并非專利制度的替代性制度，這些僅僅是在專利制度的某些領域的缺陷的基礎上尋求額外的動力。因為就對技術進步與創新的激勵而言，通過專利制度授予壟斷權是根本性的。

(一)專利制度與激勵技術創新輔助機制的構建

1.專利獎賞制度出現的緣由及其內涵

在歐洲專利局的一項報告中指出:借助《與貿易有關的知識產權協議》(Trips)，發達國家及其以研發為基礎的產業獲得了更強的知識產權保護，也獲得了更大發展;但發展中國家卻已經意識到與它們所簽訂的協議是一個陷阱。如2000年，南非政府為應對艾滋病危機，通過了抗逆轉錄酶專利的強制許可，卻遭到幾家跨國制藥企業的上訴，從而引發了對Trips中有關公共衛生、窮國與富國間的資本讓渡與技術轉移等問題的廣泛討論。這些不協調不僅僅反映利益的沖突，更凸顯了不同信仰與世界觀之間的沖突，以至于對Trips的普適性提出了挑戰——也許一把鑰匙并非能打開所有的鎖，或許不同的社會有不同的規則要求，不同的技術也需要不同的規則。①EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes Evolve by 2025?pdf.p17，19.進入21世紀以后，隨著知識經濟的深入發展與專利權的持續強化，專利先天缺陷被充分暴露與放大，專利正面臨諸多挑戰，人們開始審視專利制度。因此，尋求對特定領域的專利制度與技術創新的反思，并力圖構建替代性輔助機制的運動方興未艾，而專利獎賞制度就是其代表性替代方案。②此處的替代性方案并非完全替代專利制度，而是僅僅就特定技術領域或特定技術所作的制度設計。因此，所謂的替代僅僅是一種與專利制度的組合方案而已。

專利獎賞制度，是各種介于政府授予發明者對其發明以獨占權的專利制度和政府直接資助研發之間的各種制度總稱，與專利制度一樣也是公共產品供給模式，是一種創新激勵模式。③有關專利獎賞制度，可參閱王太平:《論專利獎賞制度》。在專利制度下，政府只負責審查發明是否符合專利法規定的條件，對符合條件的發明授予專利權，政府并不給予發明人以任何物質上或金錢上的其他利益，發明人享有的只有專利權，其能否收回投資主要看其專利技術是否適合市場化，權利人是否有能力商業化。此時，發明的投資風險是由發明人自己承擔的。專利制度之所以能起到促進創新的作用是因為專利權使得發明的收益“內部化”了，恢復了市場因素的作用。專利獎賞制度除了通過像專利制度那樣的審查程序以確定哪些發明可以獎賞外(即獎賞的技術領域)，還要確定適當的獎賞數額，以換取發明人將其發明公開，置于公共領域。

專利獎賞制度也不同于政府直接資助研發的制度。盡管兩者對發明人的資助均由政府出資，但后者一般是以發明人做出發明創造之前以直接資助的方式來調動發明人的積極性，而發明獎賞制度則是事后的激勵制度，傾向于以事后強制性或選擇性購買專利權人的專利權(其前提是申請人取得專利權)，進而使發明進入公有領域。因此，政府直接資助研發制度的風險由政府承擔，專利獎賞制度的風險則仍主要由發明人承擔。

2.專利獎賞制度的實施

我國在1950年即建立了發明獎勵制度，當時中央人民政府頒布了《保障發明權與專利權暫行條例》，該條例采用前蘇聯的發明證書與專利證書的雙軌制。在發明證書制下，國家給發明人以一定的物質獎勵和榮譽獎勵，發明歸國家所有。1963年，國務院頒布了新的《發明獎勵條例》，廢除雙軌制，采用單一的發明獎勵制度。1978年，國務院再次頒布新的《發明獎勵條例》，并先后于1984年與1993年兩次修改，廢除了原條例中獲得發明獎勵的發明歸國家所有的規定，將獎勵提高至20 000元、10 000元、5 000元與2 000元。此時，我國實際上又實行了專利與發明獎勵的雙軌制。

1999年，國務院制定了《國家科學技術獎勵條例》，廢止了《發明獎勵條例》，將原國家科委下的獎項提升為國家科學技術獎勵委員會的國家級獎勵，逐步蛻變為榮譽獎勵與精神鼓勵制度，凸顯了傳統的一系列的發明獎勵制度的無力與無奈。而從目前國家科學技術獎勵制度的運行看，無論是從其關注面、獎勵額度與促進繼續創新等方面來看，其激勵功能都是相當有限的。

知識經濟的發展與技術的密集與復雜化趨勢，將不可避免地改變專利制度的生態環境，將專利制度的缺陷無限放大，以至于使專利制度喪失其合理性與正當性的理由。因此，有必要在特定領域實施以專利獎賞等替代性制度，以促進特定領域的發明和公共利益的實現。

在專利獎賞制度下，由國家向發明人支付相當于社會價值的金錢補償后，發明歸國家所有，進入公有領域。因此，其前提是發明人的發明獲得專利保護，也就是說，專利獎賞仍是專利制度下的輔助制度。該制度的適用應是有限的，僅僅是專利制度的市場因素難以有效發揮作用的領域，如涉及公共健康的領域、專利過于密集以至于影響技術創新或發明商品化的領域，而其他領域是否適用則可由發明人選擇。

當然，專利獎賞制度的實施仍存諸多困難。如發明獎勵數額的確定，多少獎勵或多大程度上的獎賞是合適的?究竟誰來確定適用獎賞的發明?適用的程序如何?用于獎賞的資金如何籌集并發揮最大功效?這些都是值得進一步研究和探討的問題。

在公共健康領域實施專利獎賞制度，發明人的發明置于公有領域，無疑有助于降低專利藥品價格，對解決發展中國家的公共健康危機及公眾藥品費用負擔不無益處;對技術密集領域實施專利獎賞制度，可在很大程度上解決業已在西方發達國家出現，并將在我國出現的策略性專利戰略與專利灌木叢策略問題。通過專利獎賞使相關發明進入公有領域，任何人可自由使用，因而不管技術多么密集，特定技術的擁有者也不能阻止他人進入該市場。當然，對于技術密集領域的認定與選擇，需要根據國家的發展戰略與政策導向，進行充分的專利分析，作出合理的專利地圖與專利分析報告。

(二)現代專利制度的改革與完善

迄今為止，世界上已有170多個國家和地區建立了專利制度。專利制度歷經數百年的演變，現已成為一種比較系統、完善和通行的科學技術管理制度和法律制度。科學技術和經濟貿易的不斷發展，使其仍在不斷的革新中。在革新中發展可以說是專利制度發展的一個規律。例如，由不審查制向審查制過渡，由對發明只要求實用性到要求創造性，由不保護外國發明人到保護外國發明人，這都是專利制度革新的表現。究其原因，在于專利制度作為一種管理科學技術的制度，必須隨著科技革命所提出的新問題而變化，必須與國際、國內市場的變化相適應，并要與一國所參加的有關國際公約或者地區性條約不相沖突。總體而言，專利制度應在如下兩方面作出變革。

第一，不斷擴大專利保護范圍與強化專利權的保護。專利制度建立之初，僅保護產品發明，后來逐漸擴大到方法發明、材料發明，后又擴展到動植物品種和計算機程序的發明等。而近年來以Grockster案為代表，昭示美國趨向保護商業方法專利。與此同時，專利權人的權利也由制造權、銷售權逐步擴展至進口權、許諾銷售權等權利，在客觀上加強了對技術發明的實施、使用等行為的控制，從而更大程度上獲得研發所產生的激勵。保護范圍的擴大與權利內容的強化均可視為專利權擴張的標志。盡管這種擴張在部分學者看來，可能增加了公眾的使用成本與其他競爭者的研發成本，從而妨礙創新，進而認為其效力是消極的。但無論如何，專利權的擴張是一個毋庸置疑的客觀事實。

第二，不斷簡化專利審批程序。可以說，審查制是專利制度現代化的標志。進行科學審查是專利制度的重要內容與要求。為提高專利質量，避免申請案積壓，專利審批制度經歷了由形式審查制到實質審查制，再到延遲審查制的革新過程。即便是延遲審查制也仍未從根本上解決專利申請案積壓的問題。正因如此，歐美等在力圖完善專利審查程序的同時，對某些特定領域如藥品保護實行特殊措施，通過延長專利權保護期，來彌補正常審查所需的時間。①EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes Evolve by 2025?pdf.p9.同時，如對于綠色環保技術、節能技術等利于環保的發明申請實行“綠色通道”的申請制度等。這些在各國也正在進行方興未艾的探索。總之，就世界范圍看，如何科學規劃專利審批程序，縮短審批時間，始終是專利制度面臨的一個課題。

(三)專利制度的國際化及其發展趨勢

專利制度的國際化發展是技術發明成為國際商品的結果，是最近100多年來專利制度的新發展。從19世紀末開始即出現了專利制度的國際化趨勢。1883年誕生的巴黎公約是歷史上出現的第一個有關專利的國際公約。20世紀以來，專利制度的國際化趨勢進一步發展，出現了一系列的國際公約或地區性條約，如《專利合作條約》等。

近幾十年來專利制度的國際化進程主要表現為兩個方面:一是使各國專利制度內容趨于統一，即統一化進程，這主要以多邊專利國際公約(如Trips協議)為核心的制度下，各成員國以公約為標準制定或修改國內專利法，逐漸達到實體和程序的統一;二是構建各國專利制度可以共享的程序(如《專利合作條約》下的PCT程序)，即一體化進程，各國逐漸共享涉及同一發明的申請、審查、授權程序及其程序結果，甚至在可預見的將來，各國讓渡部分主權，制定統一的國際專利法，由統一的機構對專利的申請、審查、維持和終止進行管理(如美、日、歐倡導的頗具爭議的全球專利制度①有關國際性的全球專利制度可參見唐春、朱雪忠:《擬議中的全球專利制度及其對我國的影響》，載《科技與法律》2003年第2期;朱雪忠、唐春:《擬議中的全球專利制度研究》，載《中國軟科學》2005年第7期。)。

盡管實質性專利法協調各國爭議很大，但在不遠的將來取得實質性進展是有可能的。如2006年11月17日美、歐、日專利局長會議在東京召開，正式開始在專利領域引入“相互承認”制度。2007年11月5－9日，美日歐三局第25次年會在華盛頓召開，三局決定在2008年啟動“三方檢索共享計劃”，針對向三局同時提出并請求適用快速審查及授權程序的相同主題的專利申請。三局中的某一局對某發明所作的檢索結果和審查決定供其他兩局的審查審閱。②Summary of the 25th Trilatateral Conference a Lexanderia Vinginia 9 November，2007;2008 －03 －21，http://www.trilateral.net/conferences/2007.pdf;also see http://www.jpo.go.jp/cgi/linke.cgi?url=/torikumi_e/kokusai_e/25th_tri_conference.htm.這表明，在專利領域影響力最大的三個專利機構朝著一體化更進了一大步。

但專利制度的國際化卻正在國際層面不可逆轉的潮流中被反思。因為全球化浪潮席卷世界，包括專利制度在內的知識產權制度的全球化也與經濟全球化同步而行。而發展中國家則不由自主地被卷入這場洪流之中，其代價是接受以美國為首的發達國家的法律制度的高標準、高水平保護。在這一過程中，令人憂慮的是，發展中國家所能做的僅僅是說“yes”或“no”，因而“太長時間以來，知識產權保護已經被視為富國的糧食和窮國的毒藥”③Report Commission on Intellectual Property Rights:Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy，pdf.p iv.2009－8－16，http://www.iprcommission.org/graphic/documents/final_report.htm.。

20世紀末期，《與貿易有關的知識產權協議》(Trips協議)通過以后，知識產權與全球貿易掛鉤，引發了地區間的貿易關系的緊張。④EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes Evolve by 2025?pdf.p9.迄今專利制度的國際協調還有許多問題未徹底解決，但總體上，專利制度的國際化趨勢還會進一步延伸。按照目前的發展趨勢，待至實質性授權條件等程序和標準得到統一后，知識產權國際化進程將在深度與廣度縱深發展，在可以預見的將來，建立“PCT專利”(而非為申請而設的便利程序)乃至全球專利并非不可能。

劉友華(1977—)，男，湖南祁陽人，法學博士，中南財經政法大學知識產權研究中心博士后，湘潭大學法學院副教授。

教育部人文社科研究一般項目“氣候變化技術轉讓的知識產權問題研究”(10YJA820110)

2011－01－05

DF523.2

A

1000－5455(2011)04－0106－08

【責任編輯:于尚艷】