論仲裁裁決既判力之否定
——基于既判力理論在我國適用的考量

李勝雄

(廣東商學院 法學院，廣東 廣州 510320)

一、問題的提出

既判力本是訴訟法上的一個概念。近年來，為了避免仲裁裁決之間及仲裁裁決與法院判決之間的矛盾，很多國家在仲裁制度中引入了既判力制度。但在各國具體的法律規定中并不完全一致，有些國家，如德國，雖然規定“仲裁裁決在當事人之間具有與法院的確定判決同樣的效力”，但是，這種法律效力是否可以被認為是涵蓋了既判力？而且仲裁機構具有民間性，那么這種由仲裁機構作出的裁決所產生的既判力和作為國家代表的法院所作出的判決的既判力相比，是否應具有同等的既判力？也有國家規定，仲裁裁決本身體現當事人合意解決糾紛的結果，因此當事人在事后也可以協議排除仲裁裁決的既判力。既判力在我國被認為是實體法與程序法共同作用的場所形成的作用力，嚴格適用法律和正當的程序保障是既判力正當化的依據。然而，在我國存在合意仲裁、友好仲裁和依法仲裁。仲裁法第四十九條，規定當事人可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書；第五十一條規定當事人經仲裁庭調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。那么，賦予仲裁既判力是否也意味著基于合意仲裁和友好仲裁的裁決也具有既判力？而且基于依法仲裁所作出的裁決的既判力如何約束當事人以外的第三人？在我國，立法是否應賦予仲裁裁決以既判力？厘清這些問題，對于認清仲裁與訴訟的關系乃至仲裁制度的運轉具有重大意義。

二、仲裁裁決既判力理論探尋

(一)既判力的根據

目前關于既判力根據的學說，可分為：民事訴訟制度的效力說、二元根據說、自我責任承擔說和國家審判權說。民事訴訟制度的效力說認為既判力是根據民事訴訟制度的效力。二元根據說首先肯定既判力是民事訴訟內在要求的制度，同時主張當事人的自我責任。自我責任承當說是由日本井上治典教授提出的，他主張當事人應該主動接受既判力的約束，不該在就同一法律關系提出主張。國家審判權說認為，終局判決中的判斷是根據國家審判權作出的，因此，國家審判權是既判力產生的根據，是國家基于為了維護法院的權威和糾紛一次性解決的理念而考慮的。我國通說則認為，僅以民事制度效力作為既判力的存在和適用根據，不足以說明民事訴訟制度的本質。因為它忽視了當事人的地位和作用。既判力的根據應該在尊重當事人程序權利、實體權利和尊重法院審判權威兩個支點中求得的[1]。在訴訟中，我國是通過保護當事人在實體規范所設定權利的方式來解決糾紛的，國家設立了訴訟程序并由代表國家的法院來對當事人之間的權利義務進行判決，則體現了國家的權威。那么，在仲裁程序中，如果賦予當事人平等充分的辯論機會，并通過仲裁機構嚴格適用法律來對當事人提請的爭議所涉及的權利義務進行裁決，那么賦予仲裁裁決既判力未嘗不可。

(二)既判力的本質

關于既判力的本質存在著各種學說，主要有：實體法說、訴訟法說、權利實在說和新訴訟法說。從規范出發型的訴訟方法論考慮，承認訴訟前由實體法引出權利的存在，裁判就是為了判斷原告主張的權利是否存在而存在。這里進行的裁判是對該事件適用實體法、訴訟法結果的一種宣言，判決的效力所依據的是實體法和訴訟法。從事實出發型的訴訟方法論考慮，則裁判是從事件中出發并在裁判中發現法。在這里，圍繞事件的法應從當事人的爭論中發現。因此，判決應當以當事人在訴訟里竭盡攻擊防御方法為前提，具有約束當事人的能力，所以程序保障也被看成是既判力的根據[2]。訴訟是實體法與訴訟法共同作用的場。實體法規范雖然具有抽象性，但它一方面發揮著人們行動準則的作用，一方面當當事者之間發生爭執時，通過判決的形式便使他們之間的權利義務成為一種具體實在的規范，從而產生實質的確定力。這種實質的確定力在訴訟上又是一種拘束后訴的訴訟技術上的效力，這種效力則是由訴訟法所決定的[3]。也即判決的實體確定力是既判力本質的內容，而判決的既判力的界限又是由訴訟法決定的。但畢竟仲裁程序與訴訟程序有著本質的不同，照搬訴訟既判力理論來認識仲裁裁決既判力的方法顯得過于牽強。因此，認清仲裁既判力的界限，必須追本溯源，認清仲裁程序的本質。

三、我國仲裁裁決既判力理論的內在困惑

回顧仲裁制度的歷史，仲裁制度的產生要早于訴訟制度，它是人們實踐的結果。公元前6世紀，古希臘的城邦國家之間就已采用仲裁的方式來解決他們之間的爭議；在雅典，人們還常常聘請私人仲裁員，根據公平原則解決爭議。在簡單商品經濟比較發達的古羅馬，以仲裁方式解決經濟糾紛的情形更加普遍。在羅馬法《民法大全》“論告示”第二編中，還記載了當時五大法學家之一的古羅馬法學家保羅的論述，他說：“為解決爭議，正如可以進行訴訟一樣，也可以進行仲裁。”公元11世紀，隨著地中海北部沿岸和意大利各城邦國家之間商事交易活動的日益頻繁，產生并形成了專門用來調整商事關系的商人習慣法，其中極為重要的一項內容就是商事仲裁；之后，隨著航海貿易的發展，這種商事仲裁方式又逐步擴展到大西洋沿岸各主要國家。14世紀時，地中海沿岸各港口所采用的《商事法典》中，有了以仲裁方式解決商事爭議的相關規定，瑞典的一些地方法院開始承認以仲裁方式解決商事爭議的合法性[4]。可見，仲裁的前身乃根源于習慣，解決當事人之間的糾紛特別是商人之間的糾紛，是仲裁制度設置的一大目的。根源于商人的特點，仲裁制度也就有了迅速、公正、保密等特點，具有較大的靈活性，更多體現了當事者之間的自行解決糾紛的合意。從仲裁的產生歷史和自身的特點上來看，可以認為，仲裁的目的就是為了解決糾紛。故而，在從事實出發規范英美法系里，仲裁制度便能和訴訟制度流暢地銜接起來，因為兩者的目的是相同的，其所適用的既判力理論并不沖突。因此，在英美法系國家里沒有區分訴與非訴制度[5]。然而在大陸法系國家里，嚴格適用實體法保護當事人權利是訴訟的目的，仲裁制度并不一定嚴格按照實體法的規定出發，進一步而言，在仲裁與訴訟關系理論中隱藏著兩種不同的思維模式，即從規范出發和從事件出發的兩種思維模式。我國的仲裁制度作為一種訴訟外解決糾紛的方法有其本身的特點，如果賦予其既判力，那么這種既判力必須是基于嚴格適用實體法和正當的程序所產生，也就是說，我國仲裁裁決如果要適用既判力理論，就必須采用嚴格適用法律的依法仲裁模式。

四、仲裁既判力理論在我國適用的困難

賦予仲裁裁決既判力不僅要考慮仲裁自身的性質和特點，而且要從我國的法律環境出發，這樣才能得出較為合理的答案。在我國，仲裁裁決既判力的適用必須考慮實體法的適用及正當的程序保障。但如果要保證這種具有正當依據的既判力的生成，那么就不得不考慮引入這種理論的土壤。具體說來，仲裁既判力理論在我國適用可能遭遇以下困難：

第一，仲裁裁決不一定嚴格適用法律。按照我國仲裁的分類，可以把仲裁裁決區分為：合意仲裁、依法仲裁。合意裁決即仲裁庭根據雙方當事人達成協議的內容作出仲裁裁決。它既包括根據當事人自行和解達成的協議而作出的仲裁裁決，也包括根據經仲裁庭調解雙方達成的協議而作出的仲裁裁決。此外，天津仲裁委員會于2005年7月4號還通過《天津仲裁委員會友好仲裁暫行規則》，即在友好仲裁里，當事人可以協議解決糾紛，排除法律的適用。

第二，仲裁員不一定是實體法的能手。根據我國仲裁法第十三條的規定，具有從事經濟貿易等專業工作并具有高級職稱或者具有同等專業水平的也可以擔任仲裁員，也可以擔任首席仲裁員。那么，這些行業專家就未必是法律專業的能手，依法仲裁的可能性及正確性便有所降低。

第三，仲裁機構相比法院權威不足。仲裁機構具有民間性的特點，如何認為其所作出的裁決是權威的，是代表國家意志的呢？視乎仲裁裁決的權威性并不如代表國家的法院所作出的判決的權威性要高。而且一裁終局的設置視乎也沒有訴訟可以通過二次審理的程序保護來得安全一些。

第四，判決既判力制度的土壤尚未形成。在立法層面上，我國無論實體法或程序法都沒有規定判決具有既判力；從實踐層面看，既判力在我國法官特別是基層法院的法官來說，還是一個較為生僻、深奧的法學概念。而且既判力問題容易被法官忽視，而且在具有相互牽連關系的兩個案件中，后訴法院也可以完全拋開前訴法院的判決而作出與其矛盾的判決[6]。因此，在我國判決既判力制度都很難得到維護的情形下，裁決既判力能否發揮作用也是值得懷疑的。

第五，裁決既判力的作用得不到充分發揮。一般而言，既判力的作用可分為對法院約束力和對當事人的約束力。此外，既判力還可以擴張到當事人以外的第三人，也即第三人也可以主張既判力的相對性來保護自己。但我國關于這方面的規定沒有意識到這點。我國《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條規定：已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實，當事人無需舉證證明，但當事人有相反證據足以推翻的除外。這里所說的事實，是仲裁裁決書主文所確認的事實還是裁決理由中的事實？該規定是可以本案的當事人，還是對其他案件的當事人也有拘束力？該規定善不明確。而且根據既判力理論，既然是為仲裁機構的生效裁決主文所確定事實，那么當事人即使有相反的證據足以推翻該事實，那么也只能通過撤銷仲裁裁決或不予執行乃至通過再審的救濟程序進行。而且，當事人主張既判力的相對性進行抗辯僅涉及私人利益，不屬于社會公共秩序，所以法官也不能依職權提出，只能由第三人提出[7]。因此，在我國缺乏相關程序保障的前提下，第三人很少能運用裁決的既判力來保護自己。

第六，即便是依法仲裁，有時根據裁決書的內容也難以認定仲裁既判力的正當性。我國仲裁法第五十四條規定：裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。這體現了仲裁本身性質的一個方面，體現當事人的合意。如果不寫明爭議事實和裁決理由，那么既判力的保障便無從說起。因為若只認定當事間的權利義務而不寫明事實的話，那么在后訴中當事人便可以隱瞞相關的仲裁裁決，主張相反的事實對付其他關聯的當事人。另外，在既判力理論中認為裁決理由中包括一方當事人抵消抗辯的部分也是具有既判力的。這種情況下，如果裁決理由不寫明，那么當事人一方便有可能進行重復起訴，法院則必須到仲裁機構調查證據，這便增加了法院負擔，浪費司法資源。

五、結論

鑒于以上對仲裁本身性質及兩大法系既判力理論的思考，并結合我國既判力理論的實踐狀況，筆者認為，仲裁裁決的既判力作用是有限的，不能與判決的既判力同等而論，因此為避免由此而產生的更多問題，不應該賦予仲裁裁決以既判力。仲裁作為一種訴訟解決糾紛的方法，體現了當事人雙方解決糾紛的合意，國家尊重和保障這種合意。國家提供仲裁和訴訟程序，當事人選擇了仲裁即在法定賦予的權利范圍內行使了程序的選擇權，基于誠實信用的原則和當事人自我承擔選擇這種程序的責任，當事人在仲裁程序中所進行的關于實體法所規定的權利義務的爭執，理所當然地拘束法院及以后當事人所提起的訴訟或仲裁，除非當事人有證據足以推翻裁決所確定的事實。

[參考文獻]

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