外資并購中反壟斷審查制度研究
——以《反壟斷法》和現(xiàn)行審查制度為視角

何鐵軍,沈 賞,蔣淑波,孫 帆

(1．大慶師范學(xué)院 法學(xué)院，黑龍江 大慶 163712； 2.中國金融期貨交易所 上海證劵投資公司，上海 201620)

一、 引言

在經(jīng)濟(jì)全球化的國內(nèi)外環(huán)境的影響下，吸引外商直接投資成為我國經(jīng)濟(jì)政策的一個(gè)重要組成部分。長期以來“綠地建設(shè)投資”(即在東道國境內(nèi)設(shè)立外資企業(yè))是外商直接投資的最主要方式，但近二十多年來，跨國并購迅速發(fā)展并超過了新建投資，跨國并購已經(jīng)成為世界性潮流。[1]這一趨勢在我國的外商直接投資中同樣明顯，尤其在最近一段時(shí)間，沸沸揚(yáng)揚(yáng)的外資并購案件的發(fā)生——如凱雷收購徐工、法國SEB并購蘇泊爾、達(dá)能并購?fù)薰取呀?jīng)引起了越來越多的人對(duì)外資并購這種投資方式的關(guān)注。誠然，外商直接投資在促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)體制改革、發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟(jì)方面發(fā)揮著重要的作用。但另一方面，外資并購中的確存在負(fù)面效應(yīng)，尤其在限制競爭方面。為了有效控制外資并購對(duì)本國市場的影響，各國通過以反壟斷審查為主的多種方式對(duì)外資并購進(jìn)行規(guī)制。競爭秩序管制乃國際貿(mào)易中的重要方面，相關(guān)的法律制度也成為國際貿(mào)易法的重要組成部分。我國外資并購中反壟斷審查制度最早可溯及到1999年對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》。2008年出臺(tái)的《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營者集中規(guī)定了反壟斷審查制度，其中也包括對(duì)外資并購的審查。如何在新的法律環(huán)境下有效地實(shí)施外資并購中反壟斷審查制度以在有效發(fā)揮外資作用的同時(shí)抑制其負(fù)面影響，成為我們國際貿(mào)易法中必須去考慮的一個(gè)重要問題。

二、 外資并購的概念和類型

(一) 外資并購的概念

對(duì)外資并購的概念解讀要從“外資”和“并購”兩個(gè)層次進(jìn)行。

外資是一個(gè)較為模糊的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，是通俗的稱謂而不是精確的法律概念。外資一般在三種意義上使用：(1)將外資理解為國外資本、國外貨幣或國外資金；(2)從投資行為上來界定，是外國投資行為的簡稱；(3)從投資主體來界定，從東道國的角度來看，指外國投資者。外資并購中的“外資”是從投資主體來界定的，即上述第三種意義上的使用。鑒于我國的特殊情況，對(duì)外資的理解有以下幾點(diǎn)特殊之處：(1)香港、澳門、臺(tái)灣投資者的投資被視為外資；(2)外國投資者在我國境內(nèi)的合法收入也屬于外資；(3)境外投資者在境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)尤其是投資性公司的投資也應(yīng)被視為外資。[2]119

并購是兼并和收購的總稱。兼并有廣義和狹義之分，廣義兼并泛指一切企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易行為，狹義的兼并是指企業(yè)間的吸收合并。收購是指為了獲得其他企業(yè)的控制權(quán)而購買企業(yè)資產(chǎn)或公司股權(quán)的行為，總之，兼并和收購的核心都在于企業(yè)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。關(guān)于兼并和收購的具體含義，在經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域都存在著大量不同的解釋以及與此相似的其他概念，在此不予贅述。

綜上所述，外資并購是指境外投資者以并購的方式實(shí)質(zhì)取得境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的行為。六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》以并購交易的目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)外資并購進(jìn)行了界定。該規(guī)定第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)(以下稱境內(nèi)公司)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)(以下稱股權(quán)并購)；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營該資產(chǎn)，或，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營該資產(chǎn)(以下稱資產(chǎn)并購)?！?/p>

(二) 外資并購的種類

從實(shí)踐來看，企業(yè)并購的形式是多種多樣的。在理論上根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以做出不同的分類。除上述所述按照并購交易的目標(biāo)劃分為股權(quán)并購和資本并購以外，常用的分類有如下幾種：

(1)根據(jù)并購公司和目標(biāo)公司同意和合作的態(tài)度，可以把并購分為善意收購和敵意收購；

(2)按照并購方支付對(duì)價(jià)的方式，可分為現(xiàn)金收購、換股收購和綜合收購；

(3)根據(jù)并購企業(yè)之間的競爭和業(yè)務(wù)關(guān)系，并購可以劃分為橫向并購、縱向并購和混合并購。

橫向并購是指因生產(chǎn)或銷售同一類型產(chǎn)品或提供同種服務(wù)而處于相互直接競爭地位的企業(yè)之間的兼并。縱向并購是指在業(yè)務(wù)上有前后的次序聯(lián)系的公司之間的并購，這些公司處于同一種類產(chǎn)品或服務(wù)的前后生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)?；旌喜①彛渤蔀閿U(kuò)大市場的并購，是指所提供的產(chǎn)品和服務(wù)彼此相互獨(dú)立并無關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間的并購。

通常認(rèn)為，敵意并購和橫向并購這兩種并購類型對(duì)市場競爭秩序的影響和破壞程度更大，成為各國法律規(guī)制的重點(diǎn)。

外資并購并不是一類單獨(dú)的并購行為，只是由于行為主體具有特殊性而受到格外關(guān)注，。因此外資并購行為的種類與企業(yè)并購行為是一致的。

三、我國外資并購中反壟斷審查制度的歷史發(fā)展

市場失靈是政府規(guī)制的基本原因，在并購行為發(fā)生時(shí)，市場失靈突出地表現(xiàn)為形成壟斷的可能。此外，外資并購還涉及東道國的整體經(jīng)濟(jì)政策的實(shí)施，對(duì)國家的經(jīng)濟(jì)安全產(chǎn)生影響。規(guī)制外資并購的政府行為有其必要性根據(jù)，各國政府規(guī)制的具體行為方式則有所不同。在各種規(guī)制方式中，外資并購的反壟斷審查制度成為最主要的一種。西方發(fā)達(dá)國家大多建立了外資并購的強(qiáng)制性預(yù)先申報(bào)審查制度。我國在積極推進(jìn)對(duì)外開放的過程中，逐漸認(rèn)識(shí)到對(duì)外資并購行為進(jìn)行規(guī)制的重要性。

我國外資并購的反壟斷審查制度最早可溯及到1999年對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》。該規(guī)定第二十四條規(guī)定：“公司合并的審批機(jī)關(guān)為外經(jīng)貿(mào)部的，如果外經(jīng)貿(mào)部認(rèn)為公司合并具有行業(yè)壟斷的趨勢或者可能形成某種特定商品或服務(wù)的市場控制地位而妨礙公平競爭，可于接到所述有關(guān)文件后，召集有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)，對(duì)擬合并的公司進(jìn)行聽證并對(duì)該公司及其相關(guān)市場進(jìn)行調(diào)查。前款所述審批期限可延長到一百八十天?！钡牵撘?guī)定的適用范圍有限，而且關(guān)于壟斷審查的條款過于原則，在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)。實(shí)際上《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》中的壟斷審查機(jī)制幾乎就沒有啟動(dòng)過。[2]320

自2003年以來，中國逐步建立起了外資并購的事前申報(bào)制度，出臺(tái)了一系列部門規(guī)章和指南性文件：

(1)2003年3月7日，對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局頒布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，規(guī)定達(dá)到一定條件的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)或者“境外并購”須向?qū)ν赓Q(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國家工商行政管理總局進(jìn)行申報(bào)，由這兩個(gè)部門進(jìn)行反壟斷審查。2006年8月8日，上述六部委頒布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，取代了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。

(2)2006年5月8日，商務(wù)部條法司頒布《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷審查報(bào)告的指南》，對(duì)于外資并購反壟斷申報(bào)的時(shí)間、文件和程序等進(jìn)行了規(guī)定。2007年3月9日，根據(jù)《并購規(guī)定》，商務(wù)部條法司發(fā)布了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷申報(bào)指南》(以下簡稱《申報(bào)指南》)，取代了之前的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷審查報(bào)告的指南》，對(duì)外資并購反壟斷申報(bào)的具體細(xì)則做了更為詳細(xì)的闡述。

隨著上述立法的實(shí)施，2003年以來，商務(wù)部和國家工商總局受理的外資并購反壟斷申報(bào)已超過300件，而且呈逐年大幅上升的態(tài)勢。

歷經(jīng)十余載，我國的《反壟斷法》終于在2007年8月30日公布，并于2008年1月1日正式實(shí)施。盡管對(duì)于我國制定反壟斷法的時(shí)機(jī)是否成熟的爭論一直沒有中斷過，對(duì)于《反壟斷法》的內(nèi)容也存在諸多爭議，但是《反壟斷法》的出臺(tái)的確是完善我國競爭法律制度的重大舉措。壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中是受反壟斷法律制度規(guī)制的三種最基本的行為樣態(tài)。企業(yè)并購作為經(jīng)營者集中的重要方式自然要受到反壟斷法的規(guī)制?！斗磯艛喾ā反_立了經(jīng)營者集中的反壟斷審查制度，并對(duì)外資并購的審查做出了特殊規(guī)定。《反壟斷法》第三十一條規(guī)定：“對(duì)外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！币簿褪钦f，外資并購要接受雙重審查：反壟斷審查的國家安全審查。國家安全審查更多的是關(guān)于政治因素的考量，并不在本文的討論范圍之內(nèi)。

《反壟斷法》的出臺(tái)，將一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題擺在我們面前：《反壟斷法》規(guī)定的審查制度與現(xiàn)行的以《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》為主體的審查制度存在諸多沖突。如何解決這些沖突，繼續(xù)有效地推進(jìn)外資并購反壟斷審查制度是立法者和執(zhí)法者必須給予關(guān)注的問題。

四、《反壟斷法》與現(xiàn)行外資并購中反壟斷審查制度的沖突

《反壟斷法》第四章集中規(guī)定了經(jīng)營者集中的方式、申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)、審查程序、審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)及附條件的集中許可等?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五章對(duì)外資并購中反壟斷審查的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)、審查程序以及審查豁免等進(jìn)行了規(guī)定。二者之間的不同體現(xiàn)現(xiàn)在對(duì)這些事項(xiàng)的不同規(guī)定及增刪上。

(一)《反壟斷法》擴(kuò)展了外資并購中反壟斷審查制度的適用范圍

《反壟斷法》以控制權(quán)的轉(zhuǎn)移為考量標(biāo)準(zhǔn)將經(jīng)營者集中界定為以下三類：(1)經(jīng)營者合并；(2)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)；(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。這個(gè)規(guī)定顯然比《并購規(guī)定》的股權(quán)并購和資產(chǎn)并購兩種方式更為寬泛。在《反壟斷法》實(shí)施后，外國投資者實(shí)施的通過取得境內(nèi)企業(yè)控制權(quán)的并購行為滿足申報(bào)條件的都要進(jìn)行申報(bào)。

(二)《反壟斷法》規(guī)定了審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)

無論是《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》還是《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》都沒有規(guī)定外資并購中反壟斷審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，即在什么情形下，外資并購行為才有可能被認(rèn)定為會(huì)導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生。這種審查標(biāo)準(zhǔn)的缺失是由于我國理論研究和立法及司法經(jīng)驗(yàn)的匱乏造成的。主管機(jī)關(guān)在進(jìn)行審查時(shí)具有極大的自由裁量權(quán)，同時(shí)也導(dǎo)致了審查行為的主觀性和隨意性。《反壟斷法》的出臺(tái)彌補(bǔ)了審查實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)上的缺失。根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)作出禁止集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對(duì)競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對(duì)經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！斗磯艛喾ā返?7條還列舉了審查經(jīng)營者集中時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素。從上述規(guī)定來看，我國反壟斷審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是借鑒了美國的實(shí)質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)。采用實(shí)質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)符合西方發(fā)達(dá)國家反壟斷制度的發(fā)展趨勢。此外，反壟斷法還將合并的效率作為考量因素，引入效率豁免規(guī)則，與美國和歐盟合并規(guī)制實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的效率化的發(fā)展演變相一致。我國的反壟斷審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的訂立充分借鑒了美國及其他國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，為了確保審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的有效實(shí)施是否應(yīng)同時(shí)借鑒美國的高度發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)分析方法，又該如何保證這些經(jīng)濟(jì)分析方法的有效運(yùn)用，是立法者應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

(三)《反壟斷法》增加規(guī)定了附條件的集中許可制度

附條件的集中許可是指對(duì)于可能造成壟斷后果的經(jīng)營者集中行為，審查機(jī)關(guān)可以附加相應(yīng)條件，使市場競爭的水平能恢復(fù)到合并前的狀態(tài)，并以執(zhí)行該附加條件為前提，批準(zhǔn)經(jīng)營者集中行為。美國和歐盟采取資產(chǎn)剝離程序來促進(jìn)企業(yè)合并，即審查當(dāng)局以合并方進(jìn)行資產(chǎn)剝離為條件允許企業(yè)合并。美國最高法院法官Brennan在1961年曾做過這樣的評(píng)論：“資產(chǎn)剝離是最重要的反托拉斯救濟(jì)方式，它形式簡單、便于管理、結(jié)果確定?！盵3]99臺(tái)灣的《公平交易法》也規(guī)定了公平交易委員會(huì)得對(duì)事業(yè)結(jié)合附加條件或負(fù)擔(dān)。對(duì)企業(yè)合并進(jìn)行反壟斷審查并不是要全面禁止合并行為的發(fā)生，而僅是對(duì)可能造成實(shí)質(zhì)減少競爭的合并行為進(jìn)行規(guī)制。鑒于企業(yè)合并對(duì)整合社會(huì)資源和提高經(jīng)濟(jì)效率的積極作用，通過附條件的集中許可制度促進(jìn)企業(yè)合并應(yīng)當(dāng)成為合并規(guī)制中的一項(xiàng)重要制度。外資合并同樣是一把“雙刃劍”，全面禁止或全面放開都是不可取的，附條件的集中許可制度也應(yīng)適用于外資并購行為。

(四)《反壟斷法》與《并購規(guī)定》對(duì)外資并購中反壟斷審查制度的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)和審查程序的規(guī)定不同

1.對(duì)合并申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的不同規(guī)定

對(duì)企業(yè)合并行為進(jìn)行規(guī)制并不是禁止合并行為的發(fā)生，而是防止因?yàn)楹喜?dǎo)致的壟斷對(duì)市場競爭秩序的破壞。因此，只有具備一定條件，可能造成壟斷結(jié)果的企業(yè)合并行為才應(yīng)受到反壟斷審查。根據(jù)歐盟《合并條例》，只有“對(duì)共同體市場具有重大影響的合并”才需要向歐盟委員未進(jìn)行申報(bào)?！逗喜l例》以合并方的營業(yè)額為基礎(chǔ)規(guī)定了合并申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。美國對(duì)企業(yè)合并申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)有三：(1)合并交易本身必須屬于一項(xiàng)商業(yè)行為；(2)主題規(guī)模達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)；(3)交易規(guī)模達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)。美國、歐盟對(duì)外資并購和內(nèi)資并購適用相同的反壟斷審查制度。只有達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的外資并購才啟動(dòng)強(qiáng)制性事先申報(bào)的反壟斷審查。

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》區(qū)分外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)和境外并購規(guī)定了不同的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。

《并購規(guī)定》第五十一條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)有下列情形之一的，投資者應(yīng)就所涉情形向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報(bào)告：

(一) 并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場營業(yè)額超過15億元人民幣；(二) 1年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)行業(yè)的企業(yè)累計(jì)超過10個(gè)；(三) 并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率已經(jīng)達(dá)到20%；(四) 并購導(dǎo)致并購一方當(dāng)事人在中國的市場占有率達(dá)到25%。”

《并購規(guī)定》第五十三條規(guī)定的境外并購的申報(bào)條件包括：“(一) 境外并購一方當(dāng)事人在我國境內(nèi)擁有資產(chǎn)30億元人民幣以上；(二) 境外并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在中國市場上的營業(yè)額15億元人民幣以上；(三) 境外并購一方當(dāng)事人及與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在中國市場占有率已經(jīng)達(dá)到20%；(四) 由于境外并購，境外并購一方當(dāng)事人及與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)在中國的市場占有率達(dá)到25%；(五) 由于境外并購，境外并購一方當(dāng)事人直接或間接參股境內(nèi)相關(guān)行業(yè)的外商投資企業(yè)將超過15家?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出，《并購規(guī)定》是以主體規(guī)模作為外資并購申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)采用了營業(yè)額和市場份額的雙重標(biāo)準(zhǔn)來判斷主體規(guī)模。

《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營者集中進(jìn)行反壟斷審查的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)并沒有做出明確規(guī)定，只是列舉了不需申報(bào)的情形，并且授權(quán)國務(wù)院對(duì)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定。這樣，在國務(wù)院的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)制定出來之前，或者國務(wù)院制定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)與《并購規(guī)定》不同的情況下，外資并購中反壟斷審查的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)如何確定就是一個(gè)問題。

2.對(duì)審查程序的不同規(guī)定

(1)《反壟斷法》對(duì)審查程序做了進(jìn)一步細(xì)化

根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，商務(wù)部和國家工商行政管理總局應(yīng)審查外資并購是否存在造成境內(nèi)市場過度集中，妨礙境內(nèi)正當(dāng)競爭、損害境內(nèi)消費(fèi)者利益的情形，并做出是否同意的決定。關(guān)于審查期限，規(guī)定了對(duì)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)認(rèn)的審查應(yīng)自收到規(guī)定報(bào)送的全部文件之日起90日內(nèi)完成。這些規(guī)定存在著諸多疏漏之處。

《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營者集中的審查程序的規(guī)定較為完善。根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，審查程序分為初審階段和進(jìn)一步調(diào)查(實(shí)質(zhì)審查)階段，并根據(jù)不同階段規(guī)定了不同的審查期限，初審階段為30天，實(shí)質(zhì)審查階段為90天。同時(shí)，還規(guī)定了審查期限延長的適用條件。《反壟斷法》的這一規(guī)定是借鑒了歐盟的企業(yè)合并反壟斷審查制度的相關(guān)規(guī)定。這樣規(guī)定有利于提高審查的效率，符合合并行為的時(shí)效性特征。

(2) 取消了聽證程序

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十二條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及本規(guī)定第五十一條所述情形之一，商務(wù)部和國家工商行政管理總局認(rèn)為可能造成過度集中，妨礙正當(dāng)競爭、損害消費(fèi)者利益的，應(yīng)自收到規(guī)定報(bào)送的全部文件之日起90日內(nèi)，共同或經(jīng)協(xié)商單獨(dú)召集有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關(guān)系方舉行聽證會(huì)，并依法決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)?！币簿褪钦f，可能對(duì)合并方做出消極決定時(shí)，聽證會(huì)是必經(jīng)程序。在《反壟斷法》中，我們找不到相應(yīng)的程序保障的規(guī)定。聽證制度是歐盟、美國企業(yè)合并規(guī)制中的一項(xiàng)重要制度。在歐盟正式口頭聽證被視為一項(xiàng)十分重要的對(duì)書面審查的補(bǔ)充程序，而在美國聽證制度則是其行政程序法的核心內(nèi)容。[3]163-164聽證制度是自然公正原則的具體內(nèi)涵之一，即受決定影響的人士應(yīng)有公平聆訊的機(jī)會(huì)，當(dāng)中包括知會(huì)有關(guān)方面其受到的指控，以及給予其回應(yīng)有關(guān)指控的機(jī)會(huì)，以及全面和公平地考慮其回應(yīng)。以程序公正保障實(shí)體公正已被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)法律的公正目標(biāo)的最重要的手段。在反壟斷審查中，審查機(jī)關(guān)和并購方是地位不平等的兩方當(dāng)事人，更應(yīng)該對(duì)并購方的抗辯權(quán)的行使提供充分的保障，聽證制度無疑是十分重要的一種保障方式?！斗磯艛喾ā啡∠寺犠C會(huì)程序的作法值得商榷。

(3)取消了酌定申報(bào)情形

《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十一條第二款規(guī)定：“雖未達(dá)到前款所述條件，但是應(yīng)有競爭關(guān)系的境內(nèi)企業(yè)、有關(guān)職能部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的請(qǐng)求，商務(wù)部或國家工商行政管理總局認(rèn)為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴(yán)重影響市場競爭等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報(bào)告。”在《并購規(guī)定》并沒有對(duì)審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定的情況下，為了充分維護(hù)競爭秩序、保護(hù)消費(fèi)者利益，專門規(guī)定了申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的酌定情形。在該情形下，即使并購不符合法定的申報(bào)條件，投資者也應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)機(jī)關(guān)的要求予以申報(bào)。[2]343酌定申報(bào)情形是對(duì)法定申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的突破，使得外資并購的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了不確定性，并購方無法對(duì)自己的行為產(chǎn)生合理的預(yù)期。從消除申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的不確定因素來說，取消酌定申報(bào)情形的規(guī)定是可取的。然而，酌定申報(bào)情形中規(guī)定的有利益關(guān)系的第三人請(qǐng)求申報(bào)的權(quán)利也一并被取消了，《反壟斷法》也沒有規(guī)定其他的相關(guān)利益主體啟動(dòng)經(jīng)營者集中反壟斷審查程序的權(quán)利。包括外資并購在內(nèi)的經(jīng)營者集中行為方式多種多樣，產(chǎn)生的影響也是多種多樣的，單靠審查機(jī)關(guān)的力量，無法洞悉所有的集中行為產(chǎn)生的消極后果。此外，由于缺乏懲罰機(jī)制或懲罰機(jī)制的落空，并購方往往會(huì)怠于履行自行申報(bào)的義務(wù)。而相關(guān)行業(yè)的經(jīng)營者、行業(yè)工會(huì)等利益相關(guān)人對(duì)于并購行為的發(fā)生及其消極影響則有更為深切的感知，賦予他們一定的權(quán)利介入到對(duì)集中行為的規(guī)制是十分必要的。美國政府采取了鼓勵(lì)利害關(guān)系人提起反托拉斯訴訟的做法，與企業(yè)合并按有關(guān)的其他利益方和第三人都可以向地方法院提起反托拉斯訴訟，對(duì)一般性的反托拉斯案件，一旦訴訟獲得法院的支持，勝訴方就可以獲得三倍于損失的賠償。[4]

(五)《反壟斷法》取消了外資并購中反壟斷審查的豁免制度

并購行為帶來的規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)以及在管理等方面的協(xié)同效用是并購行為的動(dòng)因，這也解釋了并購行為對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有利影響。因此無論是在壟斷法學(xué)理論上，還是在各國壟斷法的規(guī)定中，都有壟斷豁免的內(nèi)容?；砻獾囊话闱樾伟ǜ纳聘偁帡l件、促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步等，各國還根據(jù)各自的國情和經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要規(guī)定其他的特殊豁免情形。例如臺(tái)灣《公平交易法》對(duì)結(jié)合豁免的規(guī)定，除了一般的技術(shù)進(jìn)步等情形外，根據(jù)臺(tái)灣的具體情況規(guī)定了針對(duì)國外競爭者、經(jīng)濟(jì)不景氣期間及中小企業(yè)結(jié)合的豁免?！蛾P(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第五十四條對(duì)審查豁免的情形進(jìn)行了規(guī)定，具體包括：(1)可以改善市場公平競爭條件的；(2)重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；(3)引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；(4)可以改善環(huán)境的。

在《反壟斷法》中并沒有對(duì)審查豁免制度的相關(guān)規(guī)定，只是規(guī)定了由一個(gè)擁有絕對(duì)控制權(quán)的經(jīng)營者主導(dǎo)的集中行為可以不進(jìn)行申報(bào)。再加上《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)沒有在法律條文中進(jìn)行明確規(guī)定而是授權(quán)國務(wù)院加以規(guī)定，這就難免使人產(chǎn)生這樣的懷疑：《反壟斷法》實(shí)施后，對(duì)經(jīng)營者集中采取的反壟斷審查是否失之過嚴(yán)？

(六)法律沖突的解決方式

上述法律沖突可以通過兩個(gè)途徑來解決。第一，以《發(fā)壟斷法》為依據(jù)，對(duì)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》進(jìn)行修改?！恫①徱?guī)定》是由六部委聯(lián)合發(fā)布的，從法律的形式淵源來看，屬于部門規(guī)章，相對(duì)于《反壟斷法》屬于位階較低的規(guī)范性法律文件。根據(jù)“下位法不得與上位法沖突”的原則，必須對(duì)《并購規(guī)定》中與《反壟斷法》的規(guī)定不符的地方進(jìn)行修改。第二，在制定《反壟斷法》實(shí)施細(xì)則和在國務(wù)院規(guī)定申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的過程中，借鑒《并購規(guī)定》中的積極因素。雖然說《并購規(guī)定》的效力層級(jí)較低，規(guī)定也比較原則，但畢竟有其可資借鑒的積極因素，根據(jù)該規(guī)定進(jìn)行的外資并購中反壟斷審查也積累了一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。在外資并購反壟斷審查中的有效制度和經(jīng)驗(yàn)可以推廣到經(jīng)營者集中的反壟斷審查制度中。

五、《反壟斷法》實(shí)施后需要考慮的其他問題

(一)統(tǒng)一審查或分別審查

除了不同的法律規(guī)定之間的沖突外，對(duì)外資并購和其他經(jīng)營者集中行為進(jìn)行統(tǒng)一審查還是分別審查，是繼續(xù)推行行之有效的外資并購反壟斷審查制度首先要解決的問題，就西方發(fā)達(dá)國家對(duì)外資并購審查的立法實(shí)踐來看，統(tǒng)一審查制和分別審查制度都有先例。在美、英、德、法，無論是國內(nèi)并購還是跨國并購，都由該國的反壟斷管理當(dāng)局履行反壟斷管理職責(zé)進(jìn)行審核。而在澳大利亞和加拿大，則對(duì)國內(nèi)并購和跨國并購分別制定了兩套不同的法律，并由不同的部門來進(jìn)行審查。有關(guān)國內(nèi)的并購審查由國內(nèi)的反壟斷當(dāng)局負(fù)責(zé)，主要適用國內(nèi)的競爭法律；而對(duì)跨國并購的審查則由外資管理部門負(fù)責(zé)，主要適用專門的跨國并購審查法。這兩種立法例都各有其優(yōu)點(diǎn)，統(tǒng)一審查制對(duì)企業(yè)并購行為進(jìn)行統(tǒng)一審查，有利于審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和實(shí)現(xiàn)內(nèi)外資的平等地位，分別審查制則更多的考慮到了外資并購的特殊性，通過專門的審查制度來執(zhí)行外資政策。

對(duì)于我國而言，外資并購反壟斷審查制度究竟應(yīng)該實(shí)行統(tǒng)一制還是分別制，應(yīng)當(dāng)從我國的實(shí)際情況出發(fā)。首先，從我國的外資立法現(xiàn)狀來看，為了執(zhí)行外資政策，我國的外資立法從無到有到逐步完善，已經(jīng)逐步建立起了以三資企業(yè)法為核心的獨(dú)立體系，外資并購的反壟斷審查制度應(yīng)當(dāng)是外資立法的有機(jī)組成部分。其次，從外資審查制度來看，外資并購反壟斷審查只是外資審查中的一個(gè)環(huán)節(jié)，與其他環(huán)節(jié)的有效銜接是整個(gè)外資審查制度能發(fā)揮作用的決定因素。外資并購行為的最終結(jié)果是要在我國境內(nèi)設(shè)立外資企業(yè)。因此，外資并購涉及的審查主要包括三個(gè)方面：商務(wù)部對(duì)外商投資和設(shè)立外資企業(yè)的審批，商務(wù)部和國家工商行政管理總局對(duì)外資并購的反壟斷審查，國家工商行政管理部門對(duì)外資企業(yè)的設(shè)立登記。設(shè)立登記是在前兩項(xiàng)審查獲得批準(zhǔn)的前提下進(jìn)行的，因此會(huì)造成的沖突就是前兩個(gè)環(huán)節(jié)的審查。從理論上來說，就有可能出現(xiàn)這樣的矛盾，一項(xiàng)以并購形式進(jìn)行的外商投資獲得了設(shè)立外資企業(yè)的批準(zhǔn)，但其并購行為卻未獲批準(zhǔn)，反之亦然。反壟斷審查涉及競爭法律制度，外資審查則涉及外資法律制度，這是兩種截然不同的法律制度，他們所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)也大不相同。在對(duì)內(nèi)外資并購進(jìn)行統(tǒng)一審查的制度下，審批環(huán)節(jié)上的沖突將更加嚴(yán)重。這樣看來，對(duì)外資并購實(shí)行單獨(dú)的反壟斷審查制度，在外資立法體系內(nèi)解決相關(guān)問題，似乎能夠比較有效地解決外資審批各個(gè)環(huán)節(jié)之間的矛盾。最后，在我國，外資并購審查制度已經(jīng)實(shí)施了4年，由于《反壟斷法》的遲遲未能出臺(tái)，并沒有關(guān)于對(duì)境內(nèi)企業(yè)并購行為進(jìn)行反壟斷審查的規(guī)定，這就在事實(shí)上形成了內(nèi)外資審查的不統(tǒng)一。在這里我們并不是說這種不統(tǒng)一的狀態(tài)是可取的，而僅是闡述這樣一種事實(shí)狀態(tài)。因此，在以《反壟斷法》為依據(jù)對(duì)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》進(jìn)行相應(yīng)的修改，消除二者之間的沖突的基礎(chǔ)上，以《并購規(guī)定》為適用的法律，建立一套獨(dú)立的外資并購審查制度是可行的。

(二)外資并購的審查機(jī)構(gòu)

在實(shí)行內(nèi)外資并購分別審查制的前提下，審查機(jī)構(gòu)的確定成為外資并購反壟斷審查制度有效實(shí)施的另一個(gè)重要因素。根據(jù)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，商務(wù)部和國家工商行政管理總局共同行使對(duì)外資并購的批準(zhǔn)權(quán)。如果繼續(xù)由兩個(gè)機(jī)構(gòu)對(duì)外資并購行為進(jìn)行審查，必須明確劃分兩個(gè)機(jī)構(gòu)的權(quán)力行使范圍。如前所述，在對(duì)以并購形式的外商投資進(jìn)行審查的過程中，外資企業(yè)設(shè)立審批和外資并購反壟斷審查是產(chǎn)生沖突的兩個(gè)環(huán)節(jié)，而設(shè)立審批權(quán)是由商務(wù)部行使，也就是說兩個(gè)環(huán)節(jié)都有商務(wù)部的權(quán)力介入。在這種情況下，由商務(wù)部獨(dú)立行使外資并購的審查和批準(zhǔn)權(quán)，通過部門內(nèi)部的協(xié)調(diào)，沖突和矛盾將會(huì)有所緩和。

另外，雖然《反壟斷法》彌補(bǔ)了外資并購審查的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的缺失，但對(duì)于相關(guān)市場劃分的具體標(biāo)準(zhǔn)問題仍然沒有解決。相關(guān)市場的認(rèn)定是確定壟斷是否成立的前提條件，正確地劃分相關(guān)市場同樣是影響外資并購反壟斷審查實(shí)施的重要因素。

六、結(jié)語

娃哈哈集團(tuán)董事長宗慶后說:“我認(rèn)為國家前幾年引進(jìn)外資，對(duì)我們國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展也起到了一定的促進(jìn)作用。但是這幾年外資大力收購我們國家的龍頭企業(yè)，并且形成壟斷，這有問題。如果我們所有的企業(yè)被人家壟斷了，對(duì)老百姓的生活都會(huì)帶來很大的影響。”[5]宗慶后的這一說法并不是危言聳聽，對(duì)外資并購進(jìn)行規(guī)制是保障國內(nèi)有效的市場競爭秩序、國家經(jīng)濟(jì)和社會(huì)安全的必要手段。為此，必須充分發(fā)揮外資并購反壟斷審查制度的作用?！斗磯艛喾ā返某雠_(tái)標(biāo)志著我國的競爭法律制度的進(jìn)步，同時(shí)也給現(xiàn)行的外資并購反壟斷審查制度帶來了諸多問題。任何一部法律都不是十全十美的，中國的《反壟斷法》也是一樣。協(xié)調(diào)法律規(guī)定與現(xiàn)實(shí)需要的關(guān)系、解決原有制度與新法之間的沖突才是根本之道。

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