美歐競爭執法對拒絕許可的態度差異及其原因探究*

文 / 趙棟

引言

過去幾十年里，反托拉斯執法者和法院已經認識到知識產權法和反托拉斯法具有共同的立法目標，即增進消費者福利和促進創新。但是不可否認的是，兩者在某些情形下會關系緊張。這是因為，知識產權法賦予知識產權人的專有權被認為是創造了一種壟斷力量，與反托拉斯法所規制的壟斷形成緊張對立的關系。這種緊張關系在知識產權的許可中表現尤為明顯。例如，許可本是知識產權法律制度賦予知識產權權利人行使自己權利的一種重要方式，因此和實物交易一樣，權利人本應對是否許可自己的知識產權享有獨立的決定權。但是，知識產權又不同于普通的商品，在知識經濟時代，知識產權可能會成為一個企業的核心競爭資源或者成為其他企業賴以存活和競爭的基礎，甚至是消費者取得必需品（例如：藥品）的唯一途徑。因此，在有些場合下，企業拒絕許可知識產權的行為會對市場競爭和社會公共利益造成影響，這就需要法律特別是競爭法的適當干預。但是在是否干預以及干預的尺度上，各個國家和地區又表現出了不一致的態度。例如作為兩大競爭法域，美國反托拉斯機構在拒絕許可問題上的態度傾向于盡量減少干預，而歐盟競爭執法則表現出了較濃重的干預色彩。本文擬選取這兩個法域至今為止各自發生的四個典型的有關拒絕許可的反壟斷案件，分析兩個法域的不同態度，并探究造成這種差異的原因。

一、美國對拒絕許可行為的反托拉斯實踐

美國專利法中沒有對專利權人必須使用或者許可其專利的要求，因此即使專利權人不使用自己的專利或者拒絕許可自己的專利也不會產生專利法上的責任。而且，排除他人制造、使用或者出售自己的專利或者使用專利制造的商品本身就是專利權的核心內容。美國國會特別指出，專利權人拒絕使用或拒絕許可他人使用其發明不屬于專利權的濫用。相反，美國的著作權法包含了在特定情況下可以要求強制許可的條款，但它也沒有規定許可為一般義務。

美國司法部在“關于知識產權許可的反托拉斯指南”（以下簡稱：“指南”）中指出，反托拉斯執法機關并不要求專利權人用自己的創新為市場創造競爭，并規定了在分析知識產權許可問題上，主管機關將把知識產權與其他財產權相似對待。“指南”雖沒有對經營者拒絕許可是否承擔反托拉斯責任作出規定，但是“與其他財產權相似對待”的一般原則對后來美國執法機構討論對待單方拒絕許可行為的一般態度起到了指導作用。在2007年聯邦貿易委員會發布的“反托拉斯執法和知識產權——促進創新與競爭”的報告中，對單方面拒絕許可得出了如下結論：單方面拒絕授予專利許可的權利是專利授權的核心內容之一；對單方無條件拒絕許可行為追究反托拉斯責任不會在專利權保護和競爭保護之間起到良好的過渡效果，并且會迫使經營者主動幫助自己的競爭者，破壞了專利權利的核心要素——排他性。但是，附條件的拒絕許可很可能會對競爭造成損害，因此在適當情形下會被認定為違反反托拉斯法。1. 美國聯邦貿易委員會：“反托拉斯執法和知識產權——促進創新與競爭”[R]2007。

美國反托拉斯法實踐中與單方拒絕許可有關的一共有四個案件。第一個案件是發生在1908年的“大陸包裝紙案件”2. Continental Paper Bag v. Eastern Paper Bag, 210 U.S. 405 (1908).。在該案中，Eastern擁有一項專利，該專利描繪了一種可制作自動開口紙袋的機器設備，Eastern從未使用過該專利，也沒有許可給他人使用過。Continental公司未經許可使用該專利后，Eastern起訴Continental侵犯其專利權，Continental辯駁的理由是，Eastern由于自己沒有使用過該專利，所以堅持該專利是不公平的。Eastern只是企圖運用該專利權維持壟斷和抑制競爭。最高法院認為，專利權所有人使用其舊機器而不建造新的專利機器的行為并非不合理，不能強迫專利權人許可他人建造新的機器。“對于排除競爭者使用新專利的提議，我們的回答是，該排他性是專利權所賦予的根本權利，也即權利所有人享有使用或不使用自己專利的特權，而不必考慮其動機”。

在Data案3. In Data General Corp. v. Grumman Systems Support Corp, 36 F.3d 1147 (1th Cir. 1994).中，美國第一巡回法院不認為經營者拒絕許可其著作權的行為本身違法，Data公司拒絕向其他下游服務商許可電腦檢測軟件使用權的行為不構成壟斷。法院雖然沒有作出強制許可的判決，但是法院卻樹立了這樣一個原則：一方面，著作權的排他性權利包括拒絕許可其作品的權利，拒絕許可行為首先被假設為是一種正當的商業行為，即使這樣做可能間接損害消費者的利益；另一方面，在不損害著作權法目的的前提下，反托拉斯原告可以提供證據推翻前面的假設，讓著作權人承擔反托拉斯責任。法院在判決詞中還花了大量的篇幅討論了著作權領域的拒絕許可和專利權領域的拒絕許可的區別，指出著作權法的主要目標并不是回報著作權人，而是促進社會科學的傳播。

Kodak案4. Image Tech. Servs. Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997).和CSU案5. In re Independent Service Organizations Antitrust Litigation, 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).是美國在拒絕許可知識產權領域飽受爭議的兩個案件，這是因為，這兩個案件的事實基本相同，所得出的結果卻截然相反。在Kodak案中，美國第九巡回法院認定單方拒絕許可知識產權應當承擔謝爾曼法上的責任，但是在CSU案件中，法院作出了相反的判決。爭議的另一個焦點還在于，法院在Kodak案件中依據反托拉斯法對知識產權作出了強制許可的判決，這被認為嚴重損害了知識產權人的創新積極性。兩個案件的原告都是獨立服務機構（ISOs）；他們起訴原始設備制造商（OEMs），指控OEMs拒絕ISOs銷售享有專利的零部件和拒絕向ISOs許可享有專利和版權的軟件的行為違反了謝爾曼法第2條。在這兩個案件中，原告聲稱由于被告都在相關零部件市場上享有壟斷權，被告拒絕向ISOs提供零部件就把壟斷延伸到其設備服務的領域，構成權利人對知識產權的濫用。在Kodak案中，第九巡回法院認為“不愿意銷售享有專利或版權的零部件首先應當被推定是合法的，這是權利人正常的商業考慮，”但是“這個推定也可以被相關證據推翻。”法院還認為，已經有足夠的證據證明被告“正常行使專利權”是一個借口，因為被告對其享有專利的零部件和不享有專利的零部件一并拒絕銷售，并且他們在拒絕銷售的時候甚至都不考慮自己的專利權。與此相反，在CSU案中，聯邦巡回法院對專利權人拒絕銷售或許可其專利產品的主觀動機則不予考慮，這實際上是肯定了合法商業理由的推定。在法官的附帶意見中，法院補充道“一個專利權人可以實施其法定權利而排除他人使用”，“除非存在非法搭售、欺騙專利商標局（PTO）或虛假訴訟情形外，專利持有人有權行使其法定權利，排除他人制造、使用或出售該發明，并且不承擔反托拉斯法上的責任。”

Kodak案和CSU案均遭到了大量批評。聯邦貿易委員會2007年發布的報告中的第1章便討論了拒絕許可的問題。關于拒絕許可是否應當承擔反托拉斯法責任的問題，專家小組認為無論是CSU案還是Kodak案均沒有給出滿意的回答。很多專家反對美國第九巡回法院在Kodak一案中的處理辦法，認為該辦法不切實際地專注于專利權人拒絕許可其專利的主觀意圖。正如一個專家所指出的，Kodak案重點考察主觀動機，這與現代反托拉斯分析更注重行為的客觀經濟效果而非動機的做法相比已經過時了。學者同樣認為，聯邦法院在分析這樣一個寬泛和籠統的規則時過于激進，不能認為只要不出現在CSU案中列舉的三種情形就排除了反托拉斯法實施的可能。

二、歐盟對拒絕許可行為的競爭法實踐

在歐盟，拒絕許可行為是拒絕交易行為在知識產權領域的延伸。根據歐盟競爭法中，一個具有市場支配地位的經營者是沒有義務幫助其競爭者的。但是在某些情況下，具有支配地位的企業拒絕幫助的行為（例如拒絕許可）卻可能被認為是違法的。這樣的案子一般是，具有支配地位的企業拒絕提供某種產品或知識產權，以此排除競爭對手，從而企圖限制競爭。歐盟委員會并不關心企業的市場支配地位是否源于其所擁有的知識產權，而更關注于擁有知識產權的經營者是否利用自己的權利實施了排他性行為。如果相關的知識產權構成了其他企業進行創新和競爭的必需品，那么歐洲競爭執法機構和歐洲法院傾向于判定拒絕許可的行為構成違法。

在沃爾沃公司案6. Case 238/87 AB Volvo v Erik Veng [1988] E.C.R. 6211; [1989] 4 C.M.L.R. 122.中，汽車制造商對汽車零部件的設計擁有排他性權利（外觀設計專利），他們拒絕向獨立的零部件生產商許可模仿生產其汽車零部件，即使這些獨立的生產商愿意支付合理的許可費。歐洲法院認為，權利所有人限制第三方使用其外觀設計是排他權的題中之義。如果對權利人強加許可的義務，即使附加許可費的條件，會使權利人實質上失去這種排他性權利，不利于創新。因此，純粹的拒絕許可行為本身不足以構成對“歐共體條約”第86條的違反。但是，但是如果這種拒絕許可還伴隨著其他濫用行為，例如限定價格等，并且這種濫用行為對成員國之間的貿易造成了影響，則可能違反第86條。本案中，由于缺少這樣的行為，因此法院沒有支持原告的主張。

邁吉爾案7. RTE & ITP v. Commission [1995] E.C.R. I-743.（Magill）是歐共體第一個依據“歐共體條約”第86條認定為拒絕許可構成濫用的案件。Magill是一個獨立的電視周刊，它希望把一個星期所有頻道的節目單出版到一個雜志上供讀者參閱。英國和愛爾蘭的電視公司也有自己的節目雜志，他們拒絕許可Magill使用其每周的節目單。委員會認為，拒絕提供節目單的行為違反了86條的規定構成濫用，這一認定在后來的上訴中得到了歐洲初審法院（CFI）和歐洲法院（ECJ）的認可。歐洲法院認為，擁有節目信息單的公司不可否認存在一種支配地位（在信息使用上）。電視公司拒絕許可Magill公司使用自己的節目信息，目的是為了保證自己在二級產品（電視雜志）市場上的競爭。Magill公司的雜志作為一個新產品，電視公司的這種拒絕許可行為阻礙了新產品的出現，構成一種濫用。在本案中，法院明確提出了支配企業拒絕許可其競爭者或者潛在競爭者可能構成濫用的四個判斷標準：（1）具有支配地位的企業是獲得必備原材料的唯一來源，沒有其他可替代者；（2）具有支配地位的企業拒絕提供原材料的行為阻礙了市場上新產品的出現，且該新產品有潛在的消費需求；（3）該拒絕沒有正當理由；（4）具有支配地位的企業企圖通過拒絕許可排除該市場上的競爭為自己保留“二級市場”。

作為拒絕許可的第一個案子，Magill向前邁出了一大步。但是，本案后來卻遭到了嚴厲批評，理由是侵害了知識產權，且依據的是競爭法，因為這些權利正是知識產權法所授予的。然而，后來的IMS一案8. Case C-418/01 IMS Health GmbH & Co OHG v NDC Health GmbH & Co KG [2004] 4 C.M.L.R. 28.繼續向前邁進。IMS案是關于一個數據統計方法許可的案件。IMS和NDC都是德國向制藥公司提供與數據有關的服務的兩家企業。IMS公司開發了一種1860磚塊結構的數據收集模型。DNC收購了一家名為PI的公司，該公司是IMS前董事成立的。迫于競爭的壓力，IMS拒絕許可NDC繼續使用其1860磚塊結構。NDC于是開發了自己的2201磚塊結構，但NDC發現市場上一直使用的是1860結構，沒人接受新的結構。當NDC繼續使用1860結構時，IMS申請了禁令請求。于是，NDC轉而再一次申請IMS許可，被拒絕后提起競爭訴訟認為IMS濫用其市場支配地位。

委員會裁定支持NDC并要求IMS許可NDC使用其1860結構，但是這一裁決后來被初審法院推翻。本案中，因為沒有出現所謂的二級市場，所以法院無法依據Magill案確立的規則進行裁判，歐洲法院轉而確立了另一套規則。歐洲法院認為, 具有支配地位的一方拒絕許可其知識產權在某些特定場合下會構成對“歐共體條約”第82條的違反。這些情形就是：（1）該知識產權對第三方進入市場是必不可少的，且拒絕許可其使用將會排除該市場上的競爭；（2）請求方旨在提供一項新產品或服務，且該產品或服務是潛在消費者需求的；（3）拒絕許可沒有真實的合理的理由。

Magill案和IMS案所確立的規則其核心都是第二項的判斷，后來被稱為“新產品規則”。 然而，上述標準仍然比較模糊，需要加以闡明。比如，如何定義“新產品”？如何認定一個新產品是市場需求的？什么樣的理由是合理的等等。

作為最大的計算機系統開發商，微軟（Microsoft）公司不僅在其本土遭到了反托拉斯訴訟，在歐盟同樣遭受了競爭訴訟。在美國，雖然對于微軟而言，它與司法部和有關州政府達成的和解協議得到美國法院的批準并得到執行，使其擺脫了被分割的命運，但是該案仍然以微軟公司被認定為非法壟斷并受到相應的處罰而結束。與美國相比，在歐盟，微軟公司卻沒有得到歐盟委員會和歐洲法院的足夠寬恕。在2004年微軟案9. Case T-201/04R, Microsoft Corp. v Commission of European Communities[2004-12-22].的判決中，歐洲初審法院支持了委員會認定的微軟公司拒絕許可向其競爭對手提供源代碼和服務器協議的做法是一種對其市場支配地位的濫用，不應當受到著作權法的保護。微軟公司通過拒絕許可將自己在操作系統市場上的支配地位延伸到了二級軟件市場。因此歐盟裁決，微軟公司必須在120天內向對手軟件公司提供多需要的公平競爭信息（可以要求合理的許可費補償），并且未來繼續提供此類信息。2007年10月，微軟公司宣布同意遵守歐盟2004年的裁決，依合理和非歧視的條件向服務器行業的競爭對手開放“完全、準確”的技術信息，以便他們的軟件產品和微軟系統充分兼容。此后，由于微軟公司沒有完全履行歐盟的裁決，歐盟委員會向其開出了高達13多億美元的巨額罰單。10. 參見鳳凰網：“歐盟擬下月就微軟被罰13億美元上訴開聽證會” [EB/OL]. [2011-04-26], http://tech.ifeng.com/it/detail_2011_04/26/5999020_0. shtml.

三、美歐態度差異之原因分析

通過以上對美國和歐盟在知識產權拒絕許可方面的競爭執法實踐的全面梳理，我們發現，兩個競爭法域在拒絕許可問題上都各自有四個案件，但是判決結果卻迥然不同。美國的四個關于拒絕許可的反托拉斯案件，其中有三個法院最終選擇支持了被告，僅有Kodak公司案的被告被判違反了謝爾曼法。而在歐盟的四個案件中，有三個案件法院支持了原告，被告承擔以合理的條件向原告進行許可的義務。我們知道，隨著經濟一體化的發展，各國的法律制度也在不斷趨同，至少在競爭法領域，各國在一些核心問題上已經達成了普遍共識，沒有太多原則性的分歧。但是，在同樣是拒絕許可的問題上，為什么兩個法域通過各自適用自己的競爭法律結果會有如此大的差異呢？

一直以來，知識產權和反壟斷法的關系就是各國競爭法學界爭論的焦點之一。兩者通過各自不同的機制共同承擔了促進創新的任務，但是也正是兩者關注點的不同，造成了在一些具體問題上態度的差異。知識產權領域傾向于認為，過分干預知識產權權利人的權利，特別是許可權，會傷害權利人創新的動力，而反壟斷法領域也認為對某些濫用知識產權行為的放縱同樣會因競爭受到限制而阻礙創新。筆者認為，造成歐盟和美國在拒絕許可問題上判決較大差異的，除了具體案件事實上的不同外，主要還有以下幾個方面的原因：

第一，案件所涉及的知識產權（品）的創新性程度的強弱不同。知識產權法通過賦予知識產權人排他性的權利保護知識產權，以此鼓勵創新。但是知識產權（品）雖均具有創新性，不同的知識產權（品）其創新程度是不一樣的。比如，某人今天對某一事件寫了一篇報道，因其思想的獨創性就擁有的對該作品的著作權；而另一個人通過數年的研發創造出了一個發明，因其獨創性而取得了專利，很明顯，兩種知識產品的創新程度是不一樣的，由此也決定了兩者的價值（尤其是商業價值）也會有很大的差異。一般來講，專利所表現出來的創新性更加強，而著作權相對較弱11. 當然我們也不排除某些特殊的著作權也具有較強的創新性，例如計算機軟件和一些專業的數據庫。。創新性的不同就會導致反壟斷法對之干涉程度的差異。從上面的案件可以看出，美國方面所涉及的案件大多是與專利權相關的，而且即使是計算機軟件和程序在美國也可以申請專利保護，因此法院傾向于不做出強制許可的判決，以此保護和激勵創新。Kodak公司案件和Xerox案件雖事實基本相同，但是也有一個細微的差異，就是在Kodak案中，Kodak公司沒有主張自己的專利權受到侵害，而是主張自己因為享有專利權而應當受到反托拉斯的豁免，這可能也是導致Kodak公司最終敗訴的一個重要原因。而歐盟的四個案件中有三個則基本都與版權有關（微軟的計算機軟件在歐盟受版權法保護），唯一沒有被強制許可的Volvo公司案涉及的是外觀設計專利。因此，以上案件的特點一定程度上反映了版權的“弱創新性”可能會影響反壟斷對它的干涉。

第二，知識產權（品）前期的投入程度和回報程度的不同。這與前面講到的創新性有一定的關系。在知識產權（品）的創造過程中，投入高的知識產權（品）更受到重視，受保護力度更大。如上案例，在Magill案中，電視公司的節目單屬于一種自然生成的東西，不需要很大的投入即可產生；而相對而言，Volvo公司的汽車外觀設計則需要傾注更大的心血。從回報角度講，專利的開發首先需要經過漫長的過程，而根據目前的美國專利法，專利保護期限僅僅20年的時間，即專利所有人有權在這20年中回收自己的創作成本并獲得收益。而著作權的保護期限自被創作時起至作者死后若干年，保護期和回報期遠遠高于專利。可以想象，如果法院輕易對一些投資大回報周期長的知識產權（品）做出強制許可，將大大損害知識產權人創新的動力。因此，在一般的情形下，法院不會對專利權的行使進行過多的干涉，尤其是專利權的行使本身就是符合知識產權法的情形下。

第三，政治體制的差異。知識產權法和反壟斷法作為一國（地區）的法律地位是平等的，因此不存在何者優先的問題，這也是目前我們在討論兩者之間關系所遇到的最大的困惑。但是，我們也不能忽視歐盟政治結構的特殊性。在歐盟，歐共體作為一個凌駕于成員國之上的政府間國際組織，其制定的法律也有一種“超國家法”的色彩，尤其是其競爭法在歐盟成員國中是一體適用的。歐盟的競爭執法是由隸屬于歐盟委員會的歐洲競爭總司負責，它的主要任務是確保共同體市場內的競爭不被扭曲。歐盟的知識產權則不同，存在國別的差異，也沒有一個統一在歐委會下面的統一執法機構，各國知識產權法律制度的主要目標是促進本國的知識和技術創新。這種特殊政治體制造就了歐盟競爭執法機構敢于也有這樣的權力為確保實現“歐共體條約”所確立的宗旨來挑戰成員國的知識產權法律制度。美國則不同，不存在一種超國家的法律，不管是知識產權法還是反托拉斯法都是美國一國的國內法且法律地位是平等的。因此，即使美國的法院意圖通過反托拉斯法律干涉知識產權權利人的權利，也將遇到國內知識產權界的巨大阻力。因此，正如上述案例所反映的，在美國發生強制許可的情形非常少，法院對待這樣的混合型案件也非常謹慎。

結論

美國和歐盟在拒絕許可知識產權上的競爭法實踐表面上看來差異較大，實際上可以從一定角度分析這種差異產生的內在原因。同時，在分析原因的過程中，也給予了我們一定的啟示，即知識產品性質的差異、創新程度的差異、投入與回報的差異以及政治體制的特點會影響反壟斷法對知識產權干涉的程度。一般來說，創新性強、投入成本大的產品更受到法律的重視，競爭執法機構也會更加謹慎地運用競爭法武器對之進行干預，以免破壞知識產權法律制度本身的目標——激勵和促進創新。中國的反壟斷法自2008年實施以來取得了很大的進步，反壟斷執法機構和知識產權主管部門也在積極探索如何在知識產權領域適用反壟斷法，并希望在借鑒國內外執法經驗的基礎上出臺自己的知識產權反壟斷指南。而中國2008年修訂的《中華人民共和國專利法》第48條專門對知識產權違反反壟斷法規定了強制許可，這一條在國內外都引起了很大的爭議。在知識產權法和反壟斷法交界這樣一個敏感的區域，對拒絕許可行為以反壟斷法為由在成文法中直接規定強制許可的救濟未免有些用力過猛。知識產權法和反壟斷法同屬于中國的國內法，兩者法律地位是平等的，借鑒歐美的執法經驗，中國未來在對待拒絕許可的案件中還是應當謹慎行事，充分對行為進行合理分析。希望本文對美歐競爭執法在拒絕許可問題的討論能為我國在此方面的研究提供一定借鑒。

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