著作權(quán)侵權(quán)行政處罰中“公共利益”的界定

文 / 陳紹玲

我國《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，……，同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款……”據(jù)此，著作權(quán)行政管理部門對侵權(quán)行為人實施行政處罰的條件有二：一是實施特定的著作權(quán)侵權(quán)行為；二是侵權(quán)行為“損害公共利益”。但是何為“公共利益”？著作權(quán)法并未作出明確規(guī)定。本文將從著作法的立法目的出發(fā)，并結(jié)合其經(jīng)濟(jì)特性，對此作出界定。

一、著作權(quán)法中“公共利益”的界定

著作權(quán)法基于其立法目的，無疑應(yīng)鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，以確保公眾能夠獲得科學(xué)文化知識。例如，美國“憲法”的專利和版權(quán)條款規(guī)定：“為促進(jìn)科學(xué)和有用藝術(shù)的發(fā)展，賦予作者和發(fā)明者對他們的創(chuàng)造物的有限的專有權(quán)?！?. U.S.C.A. Const. Art. I § 8, cl. 8.所謂“促進(jìn)科學(xué)和有用藝術(shù)的發(fā)展”，實際上即包含著“鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，確保公眾能夠獲得科學(xué)文化知識”這樣的含義。再如，加拿大最高法院在Théberge v. Galerie d’art du Petit Champlain案中指出加拿大“版權(quán)法”的目標(biāo)之一就是：使人們?nèi)菀组喿x到作品。2. See Théberge v. Galerie d’art du Petit Champlain, 2002 SCC 34.著作權(quán)法對于科學(xué)文化傳播公共利益的保護(hù)，同樣在我國著作權(quán)法中得到了確認(rèn)?！吨鳈?quán)法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！?/p>

科學(xué)文化傳播等公共利益的保障與著作權(quán)法中專有權(quán)利的設(shè)置緊密相關(guān)。綜觀著作權(quán)法中所有的專有權(quán)利，沒有任何一項專有權(quán)利是限制作品使用者的正常使用行為的。易言之，著作權(quán)法中并沒有一項限制公眾閱讀行為的“閱讀權(quán)”。公眾閱讀作品的行為、甚至是購買盜版書籍并閱讀的行為，并不屬于侵權(quán)行為。此外，著作權(quán)法為保證作品原件或者復(fù)制件的自由流通，讓公眾及時獲得作品，規(guī)定了發(fā)行權(quán)一次用盡原則。根據(jù)發(fā)行權(quán)一次用盡原則，作品原件和經(jīng)授權(quán)合法制作的作品復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人許可，首次向公眾銷售或贈與之后，著作權(quán)人就無權(quán)控制該特定原件或者復(fù)制件的再次流轉(zhuǎn)了。[1]如此一來，作品原件或者復(fù)制件就可以實現(xiàn)自由流通，其上承載的科學(xué)文化信息即可以為更多人所獲得。

但僅通過對著作權(quán)專有權(quán)利的合理設(shè)置，也未必能夠?qū)崿F(xiàn)科學(xué)文化傳播的公共利益。為實現(xiàn)科學(xué)文化傳播的公共利益，就必須實現(xiàn)作品的創(chuàng)作和傳播活動的正常流轉(zhuǎn)。但作品的創(chuàng)作和傳播不單是一項文化活動，其經(jīng)濟(jì)特性不可忽略。無論創(chuàng)作者基于何種目的創(chuàng)作作品，經(jīng)濟(jì)利益無疑會成為其維持生計和繼續(xù)創(chuàng)作的主要動力。在版權(quán)產(chǎn)業(yè)化的今天，作品的傳播者更是以追求經(jīng)濟(jì)利益為其主要目的。版權(quán)產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)實決定了我們要把作品的創(chuàng)作和傳播當(dāng)作一項經(jīng)濟(jì)活動，以市場規(guī)律或價值規(guī)律來規(guī)范并促進(jìn)其發(fā)展。[2]

作品的創(chuàng)作和傳播過程涉及三大主體：創(chuàng)作者、傳播者以及使用者。如果市場經(jīng)濟(jì)秩序得以維持，作品的創(chuàng)作者、傳播者的經(jīng)濟(jì)利益得到保護(hù)，那么作品的創(chuàng)作、傳播過程必然能夠?qū)崿F(xiàn)良性循環(huán)，使用者對于科學(xué)文化產(chǎn)品的需求自然能夠得到滿足。但是，如果創(chuàng)作者和傳播者的經(jīng)濟(jì)利益得不到尊重，盜版產(chǎn)品泛濫成災(zāi)，那么作品創(chuàng)作、傳播過程的良性循環(huán)就會中斷，所謂科學(xué)文化傳播的公共利益必然會落空。從市場運(yùn)行的角度來看，盜版行為必然會影響正版作品的市場份額，本質(zhì)上是對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。而良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序，是實現(xiàn)科學(xué)文化傳播這一公共利益的前提。據(jù)此，創(chuàng)作者、傳播者以及使用者為實現(xiàn)作品創(chuàng)作和傳播過程的正常流轉(zhuǎn)，首先必須確保其就市場經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生的公共利益得以保障。

綜上，筆者認(rèn)為，著作權(quán)法保護(hù)兩大公共利益：一是作品使用者的公共利益，即科學(xué)文化傳播的公共利益；二是作品創(chuàng)作者、傳播者以及使用者共同的公共利益，即市場經(jīng)濟(jì)秩序的公共利益?？茖W(xué)文化傳播的公共利益，主要是由著作權(quán)法的立法目的決定的。著作權(quán)法關(guān)于專有權(quán)利的設(shè)置，為科學(xué)文化傳播公共利益的實現(xiàn)提供了可能。但科學(xué)文化傳播公共利益最終的實現(xiàn)，需以作品的創(chuàng)作者、傳播者和使用者共同公共利益的確保為前提，即需要通過對市場經(jīng)濟(jì)秩序公共利益的維護(hù)才能得以實現(xiàn)。

二、著作權(quán)行政執(zhí)法中“公共利益”的界定

根據(jù)上文分析，著作權(quán)法中存在著兩大公共利益：一是科學(xué)文化傳播的公共利益，二是市場經(jīng)濟(jì)秩序的公共利益。問題在于，《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的“損害公共利益”應(yīng)指何種公共利益？

根據(jù)《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定，著作權(quán)行政管理部門有權(quán)予以行政處罰的著作權(quán)侵權(quán)行為，主要是指未經(jīng)許可“復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品”的行為。據(jù)此，并非所有的著作權(quán)侵權(quán)行為都可以由著作權(quán)行政管理部門實施行政處罰。而復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播等專有權(quán)利控制的行為，本質(zhì)上都體現(xiàn)出一種經(jīng)濟(jì)特征：屬于通過市場傳播作品的行為或傳播作品行為的準(zhǔn)備行為。具體而言，復(fù)制、匯編等專有權(quán)利控制的行為，盡管不屬于在市場上直接傳播作品的行為，但如果沒有復(fù)制、匯編行為，后續(xù)的發(fā)行、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等直接傳播作品的行為就無從實施。據(jù)此可知，上述專有權(quán)利控制的行為都直接或者間接地導(dǎo)致了作品在市場上的傳播。

未經(jīng)許可實施復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播等專有權(quán)利控制的行為，會對正版作品的市場份額產(chǎn)生影響。這些侵權(quán)行為在構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情況下，必然會破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序，在本質(zhì)上體現(xiàn)為對市場經(jīng)濟(jì)秩序公共利益的破壞?！吨鳈?quán)法》第48條規(guī)定對“損害公共利益”的特定著作權(quán)侵權(quán)行為實施行政處罰，其中的“公共利益”應(yīng)指市場經(jīng)濟(jì)秩序的公共利益。

筆者的上述觀點在著作權(quán)行政執(zhí)法實踐中得到了印證。國家版權(quán)局辦公廳對浙江版權(quán)局《請示》的復(fù)函中指出：“就如何認(rèn)定損害公共利益這一問題，依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定，第47條所列侵權(quán)行為，均有可能侵犯公共利益。就一般原則而言，向公眾傳播侵權(quán)作品，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，損害經(jīng)濟(jì)秩序就是損害公共利益的具體表現(xiàn)。在‘2002年WTO過渡性審議’中，國家版權(quán)局也曾明確答復(fù)‘構(gòu)成不正當(dāng)競爭，危害經(jīng)濟(jì)秩序的行為即可認(rèn)定為損害公共利益’?！?. 國家版權(quán)局出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展司. 關(guān)于查處著作權(quán)侵權(quán)案件如何理解適用損害公共利益有關(guān)問題的復(fù)函. 國權(quán)辦（2006）43號.[EB/OL]. [2011-3-20]. http:// www.gapp.gov.cn/cms/html/55/1131/200711/450206.html.

三、著作權(quán)行政管理部門維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序公共利益的合理性分析

根據(jù)上文分析，《著作權(quán)法》第48條中規(guī)定的“公共利益”應(yīng)指危害市場經(jīng)濟(jì)秩序的公共利益。據(jù)此，部分著作權(quán)侵權(quán)行為在損害公共利益的前提下，可處以行政處罰。但著作權(quán)本質(zhì)上屬于私權(quán)，著作權(quán)侵權(quán)糾紛本應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商解決，何以需要行政管理部門的介入？

正如在上文所提出的，著作權(quán)行政管理部門實施行政處罰的侵權(quán)行為，本質(zhì)上侵害的是市場經(jīng)濟(jì)秩序的公共利益。以展會著作權(quán)侵權(quán)為例，展會的開放性以及交易功能和廣告宣傳功能，決定了在展會場合發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)行為很可能損害市場經(jīng)濟(jì)秩序的公共利益。而損害市場經(jīng)濟(jì)秩序公共利益的侵權(quán)行為一旦發(fā)生，對權(quán)利人的市場份額、商譽(yù)無疑會造成消極影響，損害后果是無法彌補(bǔ)的。

上述著作權(quán)侵權(quán)行為本質(zhì)上損害的是市場經(jīng)濟(jì)秩序的公共利益，具有較強(qiáng)的危害性。而侵權(quán)行為的危害性決定了侵權(quán)救濟(jì)的緊迫性，因此上述著作權(quán)侵權(quán)行為必須得到及時制止。民事司法保護(hù)機(jī)制盡管可以就侵權(quán)糾紛定紛止?fàn)?，但漫長的訴訟程序無法及時維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。而著作權(quán)行政管理部門在保障私權(quán)的過程中具有主動性、強(qiáng)制性和單方性的特點，[3]這使得及時制止侵權(quán)行為、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序成為可能。

當(dāng)然，除民事司法保護(hù)機(jī)制、行政保護(hù)機(jī)制外，刑事司法保護(hù)機(jī)制基于其強(qiáng)大的威懾力，也可以制裁部分著作權(quán)侵權(quán)行為，實現(xiàn)對市場經(jīng)濟(jì)秩序公共利益的維護(hù)。我國《刑法》第217條、218條即規(guī)定對部分著作權(quán)侵權(quán)行為可予以刑事處罰。根據(jù)上述《刑法》條款，侵犯復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的行為，在特定情況下應(yīng)屬于犯罪行為。同時，根據(jù)《著作權(quán)法》，侵犯復(fù)制、發(fā)行權(quán)的行為，又可以成為行政處罰的對象。但問題在于，為何不引入刑事司法保護(hù)機(jī)制維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序公共利益？《著作權(quán)法》第48條所規(guī)定的行政處罰，針對的是損害市場經(jīng)濟(jì)秩序公共利益的著作權(quán)侵權(quán)行為。而《刑法》規(guī)定的刑罰針對的是具有嚴(yán)重社會危害性的著作權(quán)侵權(quán)行為。如果特定的著作權(quán)侵權(quán)行為不僅損害了市場經(jīng)濟(jì)秩序的公共利益，同時還產(chǎn)生了嚴(yán)重的社會危害性，就不適于利用行政保護(hù)機(jī)制進(jìn)行處罰，而只能利用刑事手段加以制裁了。就危害性而言，《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的侵權(quán)行為弱于犯罪行為，利用行政保護(hù)機(jī)制進(jìn)行制裁是完全合理的。

四、著作權(quán)行政執(zhí)法中“損害公共利益”侵權(quán)行為的具體界定

（一）“損害公共利益”侵權(quán)行為的危害性認(rèn)定

“損害公共利益”的著作權(quán)侵權(quán)行為本質(zhì)上是市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，其危害性應(yīng)達(dá)到一定的嚴(yán)重程度。筆者認(rèn)為，“損害公共利益”的著作權(quán)侵權(quán)行為的危害性，應(yīng)介于輕微的著作權(quán)侵權(quán)行為和著作權(quán)犯罪行為之間。

首先，構(gòu)成刑事犯罪的著作權(quán)侵權(quán)行為并非“損害公共利益”的侵權(quán)行為?！皳p害公共利益”的著作權(quán)侵權(quán)行為對經(jīng)濟(jì)秩序的影響應(yīng)小于侵犯著作權(quán)的犯罪行為。以侵犯發(fā)行權(quán)的犯罪為例，根據(jù)《刑法》第217條第1款的規(guī)定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。至于何為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，何為“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，相關(guān)司法解釋作出了明確規(guī)定。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第1條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計在五百張（份）以上的，屬于刑法第217條規(guī)定的‘有其他嚴(yán)重情節(jié)’；復(fù)制品數(shù)量在二千五百張（份）以上的，屬于刑法第217條規(guī)定的‘有其他特別嚴(yán)重情節(jié)’?！睋?jù)此，以營利為目的銷售侵權(quán)復(fù)制件數(shù)量達(dá)到五百張的應(yīng)該構(gòu)成犯罪。按照《著作權(quán)法》第48條規(guī)定，如果侵權(quán)人侵犯發(fā)行權(quán)的行為損害了“公共利益”，其非法銷售的侵權(quán)復(fù)制件的數(shù)量應(yīng)少于五百份。如果侵權(quán)人銷售的侵權(quán)復(fù)制件數(shù)量多于五百份，盡管該行為同樣損害了公共利益，但這種公共利益已不屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的市場經(jīng)濟(jì)秩序公共利益，而屬于《刑法》保護(hù)的社會公共利益，該種侵權(quán)行為已經(jīng)屬于犯罪行為。

其次，侵權(quán)后果輕微的著作權(quán)侵權(quán)行為并非“損害公共利益”的侵權(quán)行為。如偶爾銷售少量侵權(quán)復(fù)制件的行為,就不屬于損害市場經(jīng)濟(jì)秩序公共利益的侵權(quán)行為。原因在于，小販偶爾銷售少量侵權(quán)復(fù)制件的行為并不會構(gòu)成不正當(dāng)競爭，其對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到損害市場經(jīng)濟(jì)秩序公共利益的程度。反之，如果小販多次地少量銷售的侵權(quán)復(fù)制件達(dá)到一定數(shù)量，就會影響作品傳播者的市場份額；那么這種侵權(quán)行為無疑破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序，屬于“損害公共利益”的侵權(quán)行為。

綜上，筆者認(rèn)為《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的“損害公共利益”的侵權(quán)行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序的影響應(yīng)大于輕微的民事侵權(quán)行為，但又小于著作權(quán)刑事犯罪行為。

（二）判定“損害公共利益”侵權(quán)行為時應(yīng)考慮的因素

《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的“損害公共利益”的著作權(quán)侵權(quán)行為，本質(zhì)上侵犯的是“市場經(jīng)濟(jì)秩序的公共利益”。因此，輕微的民事侵權(quán)行為、具有嚴(yán)重社會危害性的著作權(quán)刑事犯罪行為，都不屬于《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的“損害公共利益”的范疇。而“損害公共利益”的著作權(quán)侵權(quán)行為只有在構(gòu)成不正當(dāng)競爭的情況下，才可能破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序，對公共利益造成損害。在堅持上述原則的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，在具體判定著作權(quán)侵權(quán)行為是否“損害公共利益”時，還應(yīng)立足作品創(chuàng)作、傳播活動的經(jīng)濟(jì)特征，結(jié)合若干經(jīng)濟(jì)因素綜合考慮。

首先，未經(jīng)許可公開提供作品的數(shù)量、次數(shù)或持續(xù)時間，是判定侵權(quán)行為是否“損害公共利益”時首先需要考慮的因素。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第1條的規(guī)定，“五百張（份）”成為對著作權(quán)侵權(quán)行為實施刑事處罰或者行政處罰的分水嶺。未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行他人作品的，只有在復(fù)制品數(shù)量少于五百張的情況下，才能適用《著作權(quán)法》進(jìn)行行政處罰。

此外，根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條的規(guī)定，“傳播他人作品的實際被點擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的”屬于刑法第217條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”。據(jù)此，未經(jīng)許可對他人享有著作權(quán)的作品提供信息網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)的，如果該被侵權(quán)作品實際被點擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的，侵權(quán)人可能構(gòu)成刑事犯罪。易言之，如果該被侵權(quán)作品實際被點擊數(shù)少于五萬次以上的，那么侵權(quán)行為很可能屬于《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的“損害公共利益”的著作權(quán)侵權(quán)行為，可以適用《著作權(quán)法》實施行政處罰。

其次，實施著作權(quán)侵權(quán)行為的違法所得，也是判定侵權(quán)行為是否“損害公共利益”時需要考慮的因素。

根據(jù)，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條的規(guī)定，“以營利為目的，實施刑法第217條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額較大’，屬于犯罪行為，可以給予刑事處罰”。而“損害公共利益”的著作權(quán)侵權(quán)行為,在危害性程度上應(yīng)小于侵犯著作權(quán)犯罪行為。因此，侵權(quán)人實施《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的著作權(quán)侵權(quán)行為，違法所得少于三萬元的，很可能屬于《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的“損害公共利益”的著作權(quán)侵權(quán)行為。

具體到侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為，根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條的規(guī)定，“非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的”屬于刑法第217條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”。據(jù)此，未經(jīng)許可對他人享有著作權(quán)的作品提供信息網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)，如果侵權(quán)人的獲利在五萬元以上，侵權(quán)人可能構(gòu)成刑事犯罪。易言之，如果侵權(quán)人的獲利少于五萬元，那么該侵權(quán)行為很可能屬于《著作權(quán)法》第48條規(guī)定的“損害公共利益”的著作權(quán)侵權(quán)行為。

最后，判定侵權(quán)行為是否“損害公共利益”時，除考慮上述兩點因素外，還應(yīng)結(jié)合其他情況綜合考慮。

例如，《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第29條第1款第1項規(guī)定：“確屬應(yīng)當(dāng)予以行政處罰的違法行為的，根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)時間長短、侵權(quán)范圍大小及損害后果等情節(jié)，予以行政處罰。”所謂“過錯程度、侵權(quán)時間長短、侵權(quán)范圍大小”并非判定侵權(quán)行為是否損害公共利益的考慮因素，而屬于決定給予何種行政處罰的考慮因素。但是“過錯程度、侵權(quán)時間長短、侵權(quán)范圍大小”往往與侵權(quán)人的營利方法、商業(yè)模式相關(guān)，具有一定的經(jīng)濟(jì)特性。在認(rèn)定侵權(quán)行為是否 “損害公共利益”時，應(yīng)該考慮這些經(jīng)濟(jì)因素。此外，作品的受歡迎程度也與侵權(quán)行為是否損害公共利益相關(guān)，同樣屬于判定侵權(quán)行為是否“損害公共利益”時應(yīng)考慮的因素。

五、結(jié)語

“公共利益”廣泛存在于作品的傳播過程之中。不正當(dāng)?shù)毓_提供作品的行為會影響市場經(jīng)濟(jì)秩序，導(dǎo)致文化寡頭、文化暴利，帶來壟斷和不正當(dāng)競爭的問題。筆者認(rèn)為，只有通過合理界定《著作權(quán)法》中的公共利益，明確著作權(quán)侵權(quán)行政處罰的適用條件，才能規(guī)范公共傳播，保證公平競爭，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序。

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