股東著作權出資法律問題研究*

文 / 王月

2005年我國對《公司法》進行了全面修訂，其中股東出資的法律規(guī)定有了重大的變化。修訂前我國《公司法》規(guī)定的股東出資形式范圍比較窄，僅限于貨幣、實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權等法定形式，其中知識產權出資的形式僅包括工業(yè)產權和非專利技術，并且對工業(yè)產權和非專利技術的出資比例進行了限制。1.參見1993年《中華人民共和國公司法》第24條規(guī)定，即無形資產所占公司資本比例不超過公司資本總額的20%。2005年修訂后的《公司法》擴大了股東出資的形式，其中知識產權出資的形式并不限于原來的工業(yè)產權和非專利技術，著作權等其他知識產權形式也包含在股東出資的法定形式之中，同時，修訂后的《公司法》大幅度提高了知識產權在公司資本中所占的比例2.參見2006年《中華人民共和國公司法》第27條規(guī)定，新公司法只要求股東貨幣出資不得低于注冊資本的30%，也就是說，任何非貨幣資本的最高限額都可以達到70%這個限額。。

著作權雖然屬于知識產權的范疇，但從權利取得、權利內容以及權利的市場價值定位等方面，與工業(yè)產權、非專利技術有著明顯的差異。這種差異性使得在公司法律實務中應當對股東著作權出資行為進行有別于其他知識產權出資形式的法律調整和處理。本文基于這樣的認識對股東著作權出資展開論述。

一、著作權與股東出資

（一）財產屬性是著作權與股東出資的聯(lián)系點

股東出資構成公司成立的物質基礎，即公司的初始資產——公司資本。出資是股東對公司的法定義務，是投資人獲得股東資格并享有股權的法定途徑。我國《公司法》第27條的規(guī)定，股東出資首先應當具有財產屬性，即可依法轉讓的、具有價值的財產。其次，股東出資應當符合法律規(guī)定，具有法定性。因此，股東出資應當是《公司法》確認的法定財產形式，否則出資無效。

著作權屬于知識產權，是我國《公司法》確認的法定股東出資形式。但著作權不同于其他股東出資的法定形式，著作權具有人身權和財產權的雙重權利屬性。

我國《著作權法》第10條的規(guī)定，著作權包括：（1）發(fā)表權；（2）署名權；（3）修改權；（4）保護作品完整權；（5）復制權；（6）發(fā)行權；（7）出租權；（8）展覽權；（9）表演權；（10）放映權；（11）廣播權；（12）信息網絡傳播權；（13）攝制權；（14）改編權；（15）翻譯權；（16）匯編權；（17）應當由著作權人享有的其他權利。其中第（1）項至第（4）項，為專屬于作者的人身權，不可剝奪，不可轉讓，永久保護；而第（5）項至第（17）項規(guī)定的權利，屬于著作財產權，權利人可以依照約定或者法律規(guī)定獲得相應的經濟利益，這是著作權具有財產權屬性的基礎。同時，權利人享有對這種獲得相應經濟利益的權利進行處分的權利。

因此從法理上講，作為股東法定出資形式的著作權，只是針對著作財產權，著作人身權是不能作為出資形式的。股東以著作權出資的行為實質上是享有著作權的法律主體依法對其著作財產權進行部分或者全部處分的行為。這種處分的形式主要包括兩種，其一是權利的許可使用，其二是權利的轉讓。本文中將會對這兩種權利的利用方式進行分別探討。

（二）著作權作為股東出資的特殊性

2005年《公司法》修訂的過程中，對于著作權能否成為股東的出資形式，是有不同認識的，有的機構和學者提出的修改意見認為著作權不可以成為股東出資方式；有的認為特定作品的著作權可以成為股東出資方式；還有認為著作權是可以成為股東出資的法定方式的【1】，當然最后確定在《公司法》中的是第三種意見。那么與工業(yè)產權、非專利技術同樣是知識產權，著作權的股東出資形式為什么會產生不同認識？筆者認為主要是公司資本的經營性與著作權非實用性和功能性的價值沖突所致。

在公司實務中，公司資本不是一種靜態(tài)的財產形式，而是一種動態(tài)的、具有經營性的財產，公司資本的具體形態(tài)，應當是可以被公司商業(yè)利用的、有助于公司實現(xiàn)利益最大化的財產形式，這是公司資本對公司的首要意義。這就要求“只有能夠帶來實際利益的有價值物，才可以作為出資的標的物，不為公司營業(yè)所需者不宜用于出資。”【2】

著作權作為知識產權的一類，不同于專利權、商標權、非專有技術等工業(yè)產權形式。著作權權利產生的基礎在于作者創(chuàng)作作品的獨創(chuàng)性和可復制性，有些作品的實用性和功能性并非很強。在我國《著作權法》第3條、第6條所列舉的多數作品的著作權，其商業(yè)價值具有相對性，主要受到市場供需關系的影響。這些著作權對多數公司而言，是一個待銷售的制成品，其經營性不強。同時，這種經營性會受到公司經營范圍、目的、宗旨的限制。因此，著作權作為股東的出資形式，在實踐中會受到作品本身的制約。對于具有實用性、功能性作品的著作權而言，因為其符合公司資本的經營性，其適用范圍相對較廣，如計算機軟件、工程設計圖、產品設計圖、實用美術作品等。而對于僅僅具有市場價值，實用性和功能性較弱、甚至沒有的普通著作權，其對公司經營性的貢獻就受到限制，實踐中往往只適用于特定行業(yè)的公司股東出資。

二、股東著作權出資的范圍

（一）著作權出資的主體范圍

1. 著作權人的不同身份對出資的影響

如前所述，著作權出資的實質是享有著作權的法律主體依法對其著作財產權進行部分或者全部處分的行為。從公司法角度觀察，“享有著作權的法律主體”才是有資格以著作權向公司履行出資義務的人。筆者認為主要包括以下幾類：

第一，著作權人。我國《著作權法》第9條規(guī)定，著作權人包括作者和其他依法享有著作權的公民、法人或者其他組織。這類法律主體享有完整的著作權，對于通過繼承方式取得著作權的法律主體，享有完整的著作財產權和依法行使和維護作者著作人身權的權利。

第二，鄰接權人。鄰接權人主要包括出版人、表演者、錄音制作者、錄像制作者、廣播電臺、電視臺等。這類法律主體是作品的傳播者，依據《著作權法》的規(guī)定享有相應的財產性權利。

第三，其他與著作權有關的權利人。這類法律主體主要是通過著作權許可使用和轉讓合同取得部分或者全部著作財產權的法律主體。對于通過著作權轉讓合同，取得著作財產權的法律主體一般是可以以享有的著作財產權出資的。但對于通過許可使用合同，取得著作財產權的法律主體是否可以以著作財產權出資，則會受到合同中規(guī)定的許可方式的限制。

2. 股東的不同身份對出資的影響

能以著作權出資的主體一定可以取得股東身份，但是否所有股東都可以以著作權出資呢？

根據目前的《公司法》規(guī)定，并非所有的股東都具有以著作權出資的資格。在有限責任公司中，全體股東都可以使用著作權出資3.《公司法》第27條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產除外?！薄Ｔ诠煞萦邢薰局袆t只有發(fā)起人能將著作權用作出資形式4.《公司法》第83條規(guī)定：“發(fā)起人的出資方式，適用本法第二十七條的規(guī)定。”。股份有限公司按照設立方式可以分為發(fā)起設立和募集設立兩種。發(fā)起設立方式下，公司的原始股東都具有發(fā)起人身份，那么他們均可比照有限責任公司股東一樣用著作權出資，但是在募集設立方式下組建的股份有限公司，原始股東除了發(fā)起人以外還包括一般的認股人，根據《公司法》的規(guī)定，普通的認股人是不可以用著作權出資的。

（二）著作權出資的客體范圍

1. 法定的著作財產權

著作權包括著作人身權和著作財產權，基于前述，能夠作為股東出資形式的僅限于著作財產權，即復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權以及應當由著作權人享有的其他權利。

2. 鄰接權人享有的財產權

我國《著作權法》第四章規(guī)定了作品的出版、表演、錄音錄像和播放，這是典型的作品傳播方式，相關法律主體在傳播作品的同時，也依法取得了相應的法定權利5.《著作權法》第35、37、41、44條的規(guī)定。，即鄰接權或者稱之為傳播者權，這些權利當中包含有財產屬性的權利，而這些權利也可以作為股東出資的形式。

3. 在著作權人、鄰接權人授權許可的前提下，著作權的其他商業(yè)利用形式

在當今科學技術飛躍式發(fā)展的時代，著作權的商業(yè)利用形式層出不窮，而這些新出現(xiàn)的利用形式往往會產生巨大的商業(yè)價值6. 例如歌手龐龍《兩只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》的彩鈴商業(yè)利用形式，在2006年短短的一年內創(chuàng)造了1800萬元的商業(yè)價值。，這些商業(yè)利用形式在現(xiàn)有著作權法框架下，無法準確歸類到哪一類典型的著作財產權中，但又無法脫離現(xiàn)有的典型著作財產權，成為獨立的權利形式。從本質上講，這些商業(yè)利用形式依然是著作財產權，它依附于著作財產權，但又具有一定的特殊表現(xiàn)形式。因此，筆者認為這些著作權的非典型商業(yè)利用形式可以成為股東出資的形式。

三、股東著作權出資的方式

一般認為，“約定使用”是無形財產權利使用制度中最為常見的使用方式，它包括無形財產權的許可使用、轉讓及質押等制度?！?】根據《公司法》要求，能作為出資的財產在權屬上必須是清晰而沒有爭議的，所以，設定擔保的權利不得用作出資。因此，存在質押的著作權是不可以作為出資工具的。出資人擁有獨立完整權屬的著作權則可以通過轉讓和許可使用兩種形式作價出資。

（一）著作權以轉讓的方式出資

直接將著作權的財產權作價出資，將權屬完整轉讓給公司，這種行為在著作權法和公司法上都不存在過多障礙，只需處理好評估和時效的問題即可。值得一提的是，鑒于著作權的權利內容很多，作者有可能僅以部分權利，比如發(fā)行權一項作價出資入股，這種情況應當在當事人之間簽訂協(xié)議時明確轉讓權利的內容，同時記載在公司的章程中。著作權不論全部或者部分轉讓，原來的著作權人都不再享有已經轉讓出去的著作權，被轉讓出去的權利，構成公司獨立的法人財產。

（二）著作權以許可使用的方式出資

著作權許可使用是指著作權人在保留其著作權人身份的前提下，允許他人在一定的條件下行使其著作權。作為許可使用的對象一般是著作財產權，但是在少數情況下也包括人身權利。我們從公司股東出資這個角度僅研究對財產權的許可使用。

有的學者認為，使用權因為仍保有了作者本人的著作權而沒有將權利本身轉移給公司，無法形成公司獨立的法人財產而否認著作權許可使用可以作為出資形式。對此，筆者認為并不存在上述障礙。著作權的使用權和其他知識產權許可使用權一樣具有資本屬性，能用來創(chuàng)造新的價值。許可使用本身就是一種與所有權相對應的法定的獨立權屬，出資股東實際上是將這種使用權賦予公司并作為公司獨立法人財產。從實際角度考察，通過將著作權許可公司使用的方法同樣能給公司帶來資本上的增值。可見，許可使用權因為既可以直接由出資股東賦予公司行使又可以給公司帶來財產價值，完全符合公司法對于用作出資的資本的“可轉讓性”和“有益性”的要求。

對于公司而言不一定非要擁有完整的著作權才能實現(xiàn)財產價值，參考學者對專利技術轉讓的評價【4】，擁有完整的著作權和擁有許可使用權所付出的財產代價是大為不同的。所以公司完全可以在評估股東入股成本和收益的前提下選擇接受股東以許可使用權出資，并在將來憑借對作品的使用而獲得收益。

以著作權許可使用方式投資，權利人實際上保留了著作權的最終處置權，而僅“讓渡”該著作權中一定期限和范圍的使用權給接受出資的公司。在投資協(xié)議中，雙方必須具體約定該使用權的范圍和內容。

同時，即使是以著作權的許可使用權出資，也不一定要求出資股東將全部財產性的權利都投入公司。我國著作權法中著作財產權有十三項之多。這許多權利未必都是公司經營活動和經營范圍所需要的。實踐中，接受著作權出資的企業(yè)究竟接受特定作品著作權中的哪一項或哪幾項財產權出資，取決于該企業(yè)的經營性質【5】。沒有必要要求或者接受全部的權利內容，否則價值可能不菲。

四、股東著作權出資的法律程序

（一）出資協(xié)議（合同）和作價評估

公司股東出資首先必須與其他股東簽訂出資入股協(xié)議（股份有限公司中需要與其他發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議），說明使用著作權出資及權屬的具體情況。

協(xié)議簽訂后，其他股東（或者公司）應當與出資的股東就用作出資的著作權的財產價值聘請專業(yè)評估機構進行評估，確定出資的份額。著作權的作價可以考慮采取“協(xié)議作價”與“評估作價”相結合的方式：對于數額不大的著作權的價值可由股東各方協(xié)商確定。既不會損害國家利益，對于債權人利益的影響也不大。對于數額較大的著作權的價值必須由專門的資產評估機構予以評估。

著作權的價值評估方法主要有市場收益法和成本確定法兩種。一般而言，在對著作權價值進行作價評估時需要考慮以下因素：

1. 權利層次是原創(chuàng)作品還是經過演繹的二次作品。二次作品的著作權要受原創(chuàng)作品著作權人的約束，同時其轉讓和許可使用也會受到很多限制，因此評估的價值不宜過高。

2. 權利類型是轉讓還是許可使用。如果是將著作權的全部財產內容作為出資讓與公司，那么估價自然會較高；如果是以許可使用的形式出資，鑒于股東仍保留所有權，而公司的權利并不完整，所以估價相對會低一些。另外如果是許可使用還要具體研究是不是專有使用，使用的權利范圍有多大等問題。

3. 作品的更新?lián)Q代造成的價值貶損。如果作為出資的著作權設計的作品可以不斷的升級換代，那么當出現(xiàn)新的產品后，原作品著作權的價值自然會降低。特別是以計算機軟件或者電子產品的的著作權作為出資工具，這種風險更為普遍。如果出資的著作權可能出現(xiàn)此種情況，那么對它的估值就更需謹慎。

除了以上三點外，對著作權的估值一般還要考慮到著作權的保護期限、 作品的內容、作者的知名程度等因素。

（二）繳納出資

新《公司法》第28條第1款規(guī)定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。”

可見以著作權出資必須依法辦理財產權的轉讓手續(xù)，而根據《著作權法》的24條和25條規(guī)定，無論是著作權許可使用還是轉讓都需要簽訂合同，特別是轉讓著作權的需要簽訂書面協(xié)議。

在這里我們要特別注意以計算機軟件出資的情況。計算機軟件的著作權往往是公司接受股東出資的重要內容。根據《計算機軟件保護條例》和《計算機軟件著作權登記辦法》的規(guī)定，軟件著作權、軟件著作權專有許可合同和轉讓合同可以登記。所以，即使軟件的著作權不以登記為生成條件，依然適用自動生成機制。但是登記畢竟是經過國家公權力的認證，并且可以憑借登記取得國家的重點保護。所以，為了維護公司的利益還是應該進行此類著作權及合同的登記工作。

（三）驗資

《公司法》第29條規(guī)定：股東繳納出資后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明?！豆痉▽嵤┘殑t》中對于非貨幣出資更有詳細規(guī)定：（1）投資人以非貨幣財產出資的，應由法定評估機構對非貨幣財產評估，評估結果還應經法定驗資機構進行驗證。涉及國有資產的，還應經國有資產管理部門或國家授權管理國有資產的投資機構（部門）確認；（2）對以技術成果評估價值在100萬元以上（含）的，應要求評估機構在評估報告中附上有關專家簽署的參考意見，或者政府科技主管部門或相關科研機構出具的鑒定意見，并對評估報告實施部分實質內容審查程序；（3）企業(yè)辦理非貨幣財產（包括辦理有法定形式權屬證明的非貨幣財產）的轉移手續(xù)，應由會計師事務所出具專項審計報告，或在驗資報告中明確已經辦理財產轉移手續(xù)并經驗證。7.《著作權法》第35、37、41、44條的規(guī)定

具體到著作權出資的審驗時驗資機構應該重點審驗以下內容：

1. 公司章程。公司章程是公司內部的意思自治文件，如果公司章程對于使用著作權出資有特殊規(guī)定的，現(xiàn)有出資形式不得違背公司章程的指引。

2. 審查登記文件或權利證書。雖然著作權具有自動保護機制，登記不是著作權的必要證明文件，但是在面對日益增多的侵犯著作權行為時，越來越多的著作權人更愿意進行自愿登記，以期將來能獲得更多的法律保護，特別是在計算機軟件著作權領域內，這種登記行為更為常見。如果用作出資的著作權已經辦理了登記手續(xù)，驗資者應該予以審查。

3. 審驗著作權的權屬及證明文件。在著作權驗資環(huán)節(jié)中，主要的工作是要核對權利內容清單，確認用作出資的著作權包括哪些具體內容并確認出資的財產價值。其次，應該確認著作權還在受法律保護的有效期間。

4. 審查用以出資的著作權是否辦理了權屬轉讓手續(xù)。著作權的轉讓不以登記為要件，所以當事人關于出資著作權的權屬轉讓主要的證明文件就是著作權轉讓或許可使用的合同。

5. 檢查相關文件，確認出資的著作權財產權利沒有設定擔保或者其他產權糾紛或司法訴訟存在。

由于著作權是一類特殊的出資工具，所以在進行評估和驗資時最好能聘請相關的專家提供專業(yè)意見。

五、現(xiàn)行法律規(guī)定下股東著作權出資存在的法律問題及對策

（一）著作權的自動取得機制對出資的影響

在確認權利合法性與正當性的程序中，著作權與其他知識產權不同，是因作品創(chuàng)作完成而自動生成，一般不必履行任何形式的登記或注冊手續(xù)，也不論其作品是否已經公開發(fā)表，這一特點被稱為著作權的自動保護機制【6】。而專利權、商標權必須經過法定的行政程序才能取得，而且以取得行政主管機關頒發(fā)的權利證書并登記在案為準，具有法定的公示性。相比之下，著作權的自動取得則會由于欠缺法定證書和公示而存在一定的風險。一旦股東使用剽竊、復制他人的作品出資，將會給公司帶來法律上的風險。事實上，由于各種傳媒手段的發(fā)達，人們獲取各種信息和資源的便捷性大大增強，加之著作權又缺乏如同商標權、專利權那樣時間優(yōu)先的規(guī)則，我國現(xiàn)在社會生活中頻頻出現(xiàn)侵犯他人著作權的案例，足見其社會風險日益增加，并且一旦發(fā)生糾紛，權利認定存在較大的困難。

公司和其他股東在接受著作權出資時，必須謹慎審核權利的真實性和合法性。對著作權的審核認定筆者認為在實踐中可以參照《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定：“當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外?！?/p>

當然更為圓滿的方式就是改革我國現(xiàn)行的著作權法，改變或者修正著作權生成的自動保護機制，可以效仿國外，對需要進行特殊活動或利用其經濟價值的著作權要求權利人進行登記或者備案，一般的著作權仍可沿用自動保護機制。在美國，著作權備案是提起侵權之訴的必要條件，并且先備案的權利在先?！?】我國實踐中，當事人也可以選擇向著作權管理部門備案，但并非必要條件。如果當事人不選擇備案這種方式，就應當重視公司章程的重要作用。在公司章程中必須注明出資權利的具體內容，“出資人如果以知識產權轉讓方式出資，必須承諾該項知識產權被接受出資的企業(yè)使用時不足以產生誤認、混淆或者其他不良影響?！薄?】

（二）著作財產權的時間性與公司法定資本制之間的沖突

著作權的時間性是指，除著作權中人身權利大多沒有時間限制外，其財產權具有最終進入公有領域的性質，即有一定的保護期限。時間性顯然也是著作權和有形財產相區(qū)別的重要特征，因為有形財產的所有權不存在時間限制。【9】規(guī)定著作權的時間限制是為了滿足全體人類社會從受著作權保護的作品中獲得收益的需求，實現(xiàn)其作為具有公共產品性質的社會產品的價值。規(guī)定著作權的時間性已成為各國著作權法的通例，并很早就得到國際公約的認可。 “這是一種社會契約，即以國家面貌出現(xiàn)的社會同知識產品所有人簽訂的特殊契約。”【10】

對于公司而言，作為一個組織體，其顯著特征之一就是具有永續(xù)性。所以，就有可能出現(xiàn)股東以著作權出資，但是公司在存續(xù)的過程中，著作權卻超出了法律獨占性的保護期限，不能再帶來原有的經濟利益的情形。超出了法定保護期的著作權沒有任何價值，如果以過期的著作權作為出資方式，則這種財產顯然不符合作為股東出資的“有益性”要求。就算是未過期但保護期行將屆滿的知識產權的價值亦將大打折扣。

這種價值的變動會影響到法定資本制下資本的不變原則和維持原則。對公司和公司相對人而言，這種資本價值的減少或貶損既不符合公司法的規(guī)定還會帶來經營上的風險。所以公司在接受著作權出資時必須要考慮著作權的剩余保護期以降低資本風險。筆者認為，比較好的做法一是根據用作出資的著作權具體的保護時間來謹慎確定出資價值，二是利用《公司法》股東差額填補責任做好事后的救濟。另外，還可以借鑒固定資產提取折舊費的做法，從企業(yè)經營利潤中對著作權逐年提取權利價值日漸消逝貶損的救濟費用。

【1】趙旭東.新公司法制度設計[M].北京：法律出版社，2006：286－290

【2】 趙旭東.公司資本制度改革研究[M].北京：法律出版社，2004：122

【3】吳漢東，胡開忠.無形財產權的許可使用.[M] 北京：法律出版社，2005：77.

【4】 鄭成思. 知識產權法[M].北京：法律出版社，1997：57.

【5】 劉春霖. 知識產權出資標的物研究.法商研究[J]2009（2）85-93.

【6】 趙新龍、汪瑋敏.著作權出資方式之路徑審視[J].中國版權.2009(3).

【7】 徐聰穎.版權轉讓中的交易風險規(guī)避問題分析.[J].電子知識產權.2006(3)47-49.

【8】 劉春霖.知識產權出資主體的適格性研究[J].河北法學2007（3）79-83.

【9】 馮曉青.著作權法[M]. 北京：法律出版社：2010：7.

【10】 ［美］羅伯特·考特、托羅斯·尤倫.法和經濟學[M].上海：三聯(lián)書店，1991：185.