貿易合同下賣方在無正本提單放貨中的訴權

文／ 大連海事大學法學院 武利海

貿易合同下賣方在無正本提單放貨中的訴權

文／ 大連海事大學法學院 武利海

在分析提單性質的基礎上，結合《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》，指出貿易合同下的賣方作為正本提單的持有人行使違約之訴和侵權之訴的條件，并對兩種訴權的行使作簡單的比較。

賣方；提單；貿易合同；訴權；放貨

提單作為海上貨物貿易的重要單據，發揮著舉足輕重的作用。但近年來承運人在沒有收到正本提單的情況下交付貨物的現象大量存在，并呈現上升趨勢，究其原因可以歸納為以下三種：第一，由于新科學技術在航海領域的廣泛應用，船舶的安全性能和航行速度有了很大提高，使得海上運輸時間大為縮短。而提單由于環節太多，其流轉速度往往跟不上船舶的節奏，經常出現船舶已到目的港而提單未到的現象。實務中出現了無單放貨或者在正本提單未到時出具副本提單加保函提取貨物的變通方法[1]。第二，承運人對無單放貨的危害認識不足，僅僅考慮提貨人的信譽，而且由于無單放貨現象的大量存在，多數承運人認為憑保函完全可以保護其利益。第三，提貨人惡意侵害正本提單持有人的利益。

由于海商法關于提單以及提單項下貨物交付的規定比較原則，造成審理無正本提單交付貨物糾紛法律適用方面的困難。為解決海事審判中出現的法律適用方面問題，根據《海商法》、《合同法》、《民法通則》等有關法律規定，總結中國海事審判經驗，參照國際海運慣例、國際海事公約，借鑒國際海事司法的通常做法，最高人民法院民事審判第四庭起草了《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）并于2009年3月5日起施行[2}。

《規定》第三條第一款為：“承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任，或者承擔侵權責任。”這就將承運人無單放貨的責任規定為違約責任和侵權責任的競合。具體到無單放貨的問題中，則指的是承運人所實施的無正本提單放貨的行為既侵犯了正本提單持有人的債權，又侵犯了其物權，從而導致違約責任和侵權責任的共同產生。該解釋的出臺是否意味著對提單作為物權憑證理論的肯定？正本提單持有人是否可以在任何情形下都可以選擇行使違約之訴和侵權之訴？對于提單持有人的界定理論上存在著分歧，本文將其界定為一切合法取得或占有提單的人，包括托運人。

一、貿易合同下賣方行使兩種請求權的條件

違約責任和侵權責任的競合，是指行為人實施的某一行為具有違約行為和侵權行為的雙重特征，從而在法律上導致了違約責任和侵權責任的同時產生。從權利人的角度看，因不法行為人行為的多重性，使其具有因多種性質違法行為而產生的多重請求權，此種現象稱為請求權的競合。因此，有時將責任競合又稱為請求權競合。通常，一方行使請求權與另一方承擔責任是不可分割地聯系在一起的。責任競合和請求權是同一問題的兩個不同方面[3]。

處理違約責任和侵權責任競合問題的立法模式主要有禁止競合模式、允許競合模式和有限制的選擇訴訟模式。我國《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照其本法選擇其承擔違約責任或者依照其他法律要求承擔侵權責任 。”該規定以法律的形式明確了當事人可以選擇行使請求權。《規定》的第三條更加明確了在無單放貨案件中允許當事人選擇行使請求權。

根據廈門大學何麗新教授主持的“無單放貨法律問題研究”所調查的153個案例中，托運人作為原告或上訴人提起訴訟的有109件，占總數的71.2%[4]。因此在無單放貨的案例中，多數是收貨人在沒有得到正本提單的情況下，從承運人處提取貨物。而此時的賣方或者開證行雖然擁有正本提單，但喪失了對貨物的控制，從而面臨得不到貨款或者其他利益損失。根據買賣雙方的貿易合同中規定的賣方的義務不同，可將賣方分為FOB下的賣方和CIF下的賣方。

1.CIF下賣方的訴權

根據CIF貿易術語的要求，賣方負責與承運人簽訂運輸合同，即此時賣方是運輸合同的當事人。承運人保證憑提單交付貨物是運輸合同中規定的重要義務，同時也是一項法定的義務，因此在承運人沒有憑正本提單交付貨物的情況下，如果提單沒有轉讓，則賣方作為合法的提單持有人應該擁有訴權，不管是他本人遭受了損失還是他人（包括買方和收貨人）遭受了損失，賣方都可以根據他們之間的運輸合同向承運人提起違約之訴，這一點毋庸置疑。在司法實踐中，賣方只需證明承運人有無單放貨的行為，賣方的利益受到損失，且兩者之間有因果關系，賣方提起違約之訴的請求便得到了法院的支持。

無單放貨的法律性質是由提單的屬性所決定的。此時的賣方可否根據提單對承運人提起侵權之訴，就要分析此時提單是否具有物權憑證的功能。對于提單是否是物權憑證的問題，長期以來都是學術界爭議的熱點，歸納起來主要有以下三種觀點：（1）提單不具有物權性。（2）提單具有絕對的物權性。（3）提單具有相對物權性，即提單在不同的階段發揮不同的功能。

對于以上三種觀點都有其合理性，同時我們還應該看到它們自身都存在著不足。本人認為不能脫離具體條件來討論提單的功能問題，應該結合提單發揮功能的具體情況和提單在當事人之間發揮的作用來分析提單的功能。

賣方將貨物交給承運人，承運人根據賣方的要求而簽發提單，這都是運輸合同所規定的內容，此時提單僅僅是對這種合同的證明和承運人收到貨物的收據，并不涉及提單的物權性問題，可以說這是運輸合同所規定的一個環節。

因此，此時作為正本提單持有人的賣方僅僅根據其所持有的提單并不能主張其對貨物的權利，也不能據此向承運人提起侵權之訴。但這并不是說，CIF下的賣方在任何條件下都不能提起侵權之訴，這只是加大了他的舉證負擔。賣方必須通過其他證據來證明其對提單項下的貨物擁有權利，在多數情況下難以舉證。因此，本人認為，雖然該司法解釋中規定了正本提單持有人的選擇請求權，但CIF下的賣方作為正本提單的持有人往往因為不能舉證而只能向承運人提起違約之訴。

2. FOB下賣方的訴權

根據FOB貿易術語的要求，買方負責與承運人訂立運輸合同而賣方僅僅將貨物交給承運人，即此時的賣方并不是運輸合同的當事人。《規定》第十二條規定：“向承運人實際交付貨物并持有指示提單的托運人，雖然在正本提單上沒有載明其托運人身份，因承運人無正本提單交付貨物，要求承運人依據海上貨物運輸合同承擔無正本提單交付貨物民事責任的，人民法院應予支持。”根據該規定，雖然賣方沒有與承運人訂立運輸合同，但因無單放貨給其造成損失的，承運人可以根據運輸合同向承運人提起違約之訴。

至于此時的賣方可否根據提單向承運人提起侵權之訴，則需要探討此時提單的屬性。在FOB下存在兩種托運人：與承運人訂立運輸合同的人，即貨物的買方也稱為締約托運人；將貨物交給承運人的人，即貨物的賣方也稱為實際托運人。而當兩種托運人同時要求承運人簽發提單時，承運人應該將提單簽發給實際托運人，即貨物的賣方。本人認為，之所以如此規定一方面是考慮到對FOB下賣方利益的保護，另一方面在賣方與承運人之間存在著優先于買方與承運人之間運輸合同的關系，此時賣方與承運人之間的關系正是提單物權關系，也正是因為這種物權關系的存在，產生了對抗運輸合同關系的效力。

從另一個角度看，此時提單之所以具有物權憑證的功能，是因為實際托運人與承運人之間并不存在合同關系，實際托運人之所以將貨物交給承運人不是基于兩者之間的運輸合同，而是基于實際托運人與締約托運人之間的貿易合同。套用提單功能階段論的理論，此時提單屬于在貿易領域發揮功能，不再僅僅是運輸合同的證明，而是作為一種貨物所有權轉移的標志，具有了物權憑證的功能。因此，在這種情況下，持有正本提單的實際托運人可以依據提單向承運人提起侵權之訴。

本人認為，此時作為提單持有人的賣方具有了選擇行使違約之訴和侵權之訴的條件。

二、賣方選擇兩種請求權的法律后果的異同

侵權責任和違約責任在訴訟管轄、賠償范圍、歸責原則、義務內容、責任構成要件、免責條件、時效上都存在著區別，因此選擇不同的訴因將會產生不同的法律后果。具體到無單放貨的案件中，賣方作為正本提單的持有人如何選擇行使這兩種訴權，需要結合該《規定》具體分析。最高人民法院民四庭負責人詳解《規定》時指出，“無正本提單交付貨物的侵權屬于是指履行合同中的侵權，是合同框架內的侵權，不同于普通的民事侵權。因此在審理無正本提單交付貨物案件中所涉及的損害賠償范圍、承運人交付貨物抗辯的認定以及訴訟時效的認定問題時，應當按照特別法優于普通法的原則，首先適用海商法的規定。”

《規定》第十四條第一款規定：“正本提單持有人以承運人無正本提單交付貨物為由提起的訴訟，適用海商法第二百五十七條的規定，時效期間為一年，自承運人應當交付貨物之日起計算。”《規定》第十五條第一款規定：“正本提單持有人以承運人無正本提單交付貨物為由提起的訴訟，時效中斷適用海商法第二百六十七條的規定。”因此，在時效問題上，無論是違約之訴還是侵權之訴都適用海商法一年的時效規定，并且時效的中斷也適用《海商法》的規定，無論是提起違約之訴還是侵權之訴，都不存在時效上的差別。

《規定》第二條規定：“承運人違反法律規定，無正本提單交付貨物，損害正本提單持有人提單權利的，正本提單持有人可以要求承運人承擔由此造成損失的民事責任。”依據該規定，承運人承擔無單放貨的民事責任需要具備兩個條件：第一，承運人實施無單放貨的行為。第二，該行為給正本提單持有人造成損害。因此，根據該規定，無單放貨民事責任屬于無過錯責任。可見，對承運人的無單放貨行為無論是違約還是侵權，均適用無過錯責任原則。[5]因此在違約責任和侵權責任上也就不存在歸責原則的區別。

《規定》第六條規定：“承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的賠償額，按照貨物裝船時的價值加運費和保險費計算。”根據該規定，無論是向承運人提起違約之訴還是侵權之訴都應采用這個計算方法，因此，無論提起何種訴訟都不會存在賠償范圍上的區別。

在責任構成、免責條件、訴訟管轄方面因為海商法上并未作出特殊的規定，仍應適用我國《民法通則》《合同法》和《侵權責任法》規定。綜上，可以將選擇兩種訴權的區別歸納為表1所示。

表1 賣方選擇兩種請求權法律后果的比較

[2]劉壽杰. 解讀《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》[J]. 中國海商法年刊,2009(3):22-25.

[3]司玉琢. 海商法專題研究[M]. 大連:大連海事大學出版社,2002: 245-247.

[4]何麗新.無單放貨法律問題研究[M]. 北京:法律出版社,2006:45-51.

[5]王鈞. 解讀“無單放貨”最新司法解釋[J].中國海商法年刊, 2009(1-2):36-40.

三、結 論

提單持有人的權利保護與承運人履行運輸合同義務相聯系，與提單持有人有權提起訴訟以及行使訴訟權利有關。“保護正本提單持有人的合法權益”是起草該規定的指導思想之一。貨物賣方應該在綜合分析上述各種因素的基礎之上，選擇一種有利于自己的訴權，從而更好地保護自身的合法權益。

[1]劉壽杰. 非正本提單加保函提貨法律問題研究[C]// 中國海事審判論文選集. 北京:人民法院出版社, 2004:14-16.

Appeal right for sellers under contracts of cargo releasing without original bill of lading

WU Li-hai