基于云計算模式特點的知識產權保護新問題探討

唐春

華東政法大學知識產權學院

一、云計算的應用模式和特點

1997年5月11日，世界科技界發生了一件令人深思的事情，美國IBM公司的“深藍”超級計算機首次擊敗國際象棋男子世界冠軍卡斯帕羅夫，并以3.5比2.5的總比分贏得勝利。

計算機下國際象棋，需要對每一棋步的每一種后續棋步的可能性進行分析，這需要非常快的CPU運算速度。速度越快，每一步分析的棋步越多，那么戰勝對手的概率越大。受技術發展的限制，單片CPU的運算速度很難達到非常快，因而早期計算機對陣國際象棋大師很難取勝。而“深藍”的運算速度可達到每秒2億步，這幾乎是當時計算機單機高速計算的極限，這也是“深藍”戰勝卡斯帕羅夫的關鍵。

為什么“深藍”能達到如此快速度？秘訣在于，此刻，他不是“一個人”，32塊CPU的“靈魂”附在“深藍”上——當時，普通計算機只有一個大腦（CPU），而“深藍”采用了32塊CPU一起進行計算，使“深藍”的計算速度達到了前所未有的高度。

將32塊CPU組合在一起進行計算的技術，是近20年發展起來的高性能并行計算(Parallel Computing)技術，可以將計算任務分割成成百上千個小塊兒（像網格一樣，故這種計算方式又被稱為網格計算，Grid Computing），分配給多個CPU進行計算（分布式計算，Distributed Computing）。高性能并行計算技術不僅可以讓像“深藍”這樣裝在一臺機子中的多個CPU一起計算，也可以讓分布在互聯網中的多臺計算機進行分布式并行計算，一樣能達到高速計算的效果。

“云計算”(Cloud Computing)就是這種分布式處理、并行處理和網格計算在網絡時代的新發展，是這些計算機科學新技術的商業實現。云計算的核心思想，是將大量計算資源用網絡連接,由中心軟件（云計算系統）統一管理和調度，構成一個計算資源池，向用戶按需提供服務。提供資源的網絡被稱為“云”。用戶任務可由云計算系統根據情況使用不同的、或者多個計算資源來進行，這就是云計算的核心技術模式。以此為基礎，云計算模式下還可以將各計算機終端的其他資源（如存儲資源）聯系起來，供云計算系統調配使用。

云計算系統可以控制成千上萬臺計算機，有著驚人的計算能力和存儲能力，可通過網絡，供成千上萬位用戶同時使用，卻可以讓每個接入的用戶感覺到就像自己在使用一臺大型計算機【1】，而不是一個由許多計算機聯合起來的集體， 唯一不尋常的感覺是處理速度提高了許多，別的沒什么不同。

圖1 云計算應用結構簡圖

這樣一來，用戶就不再需要本地計算機運行各種各樣的軟件，執行各種各樣的任務，所有任務都可以交付給這臺“虛擬計算機”進行，在本地，僅僅需要一個提出任務和展示結果的“云終端”——類似于這臺虛擬計算機的輸入輸出設備（如圖1）。例如，我們要編輯軟件，原先需要在本地計算機安裝WORD軟件，運行WORD程序，完成用戶的字處理各種計算。使用云計算后，字處理計算的任務就可以交給云計算系統去處理（由云計算系統在網絡上安排計算資源），不需要在本地進行復雜計算，甚至不需要存儲，僅僅有一個與遠程機通訊的設備就行了。

未來隨著云計算提供的服務增多，成本降低，穩定性和安全性增強，使用云計算服務用戶越來越多。云計算形成的高度虛擬化和智能化的操作，將形成對現有知識產權保護制度的挑戰。下文主要探討云計算帶來的知識產權保護新問題，主要包括智力成果的虛擬實施和虛擬復制問題、以及由此帶來的地域性問題；計算系統高度智能化帶來的侵權問題以及其他知識產權保護相關問題。

二、智力成果的虛擬實施和虛擬復制問題

在專利的侵權實踐中，往往會遇到這樣的問題，一項發明專利產品由幾個部件構成，行為人只生產、銷售其中的一個或幾個部件，而不是全部。根據專利侵權判斷的一般原則即全面覆蓋原則，如果被控侵權物沒有覆蓋專利權利要求的全部技術特征，即使缺少一個必要技術特征，也不構成直接侵權。

圖2 云計算虛擬實施圖

云計算應用興起之后，會出現大量的與云計算應用相關的專利，其專利的實施往往涉及到多部分布在網絡各處的計算機設備，分屬于多個主體，而每個設備實際上只實現了受保護技術方案的一個或者幾個特征而已。在這種情況下，專利法應當如何處理？如果按照一般的專利侵權原則，每個設備的運轉都無法達到全面覆蓋的要求，而不構成侵權。然而，這些設備對技術特征的實現，是由云計算系統來控制的，如果所有設備的操作聯合在一起，實現了受保護技術方案的全部特征，達到了“全面覆蓋”該技術方案的效果（如圖2），我們可以將這種技術方案的實現稱之為相關人通過云計算系統對技術方案進行了“虛擬實施”。

“虛擬實施”行為在現有專利制度框架內如何進行調整和規制，是個相對比較復雜的問題。 “虛擬實施”是否能構成現有專利法意義上的實施？還是需要專利制度對原有“實施”的含義做適應性的擴大？在多個設備所有者將部分資源控制權讓度給云計算系統后，如果需要承擔侵權責任，是由云計算系統及運營商獨自承擔，還是設備方與云計算系統運營商一起承擔？

前述行為是由單個云計算系統控制下完成，更為復雜的情況是，該侵權行為由多個云計算系統共同完成。例如一個云計算系統要實現某種目的，除了調配自己控制下的多個設備，還通過某種協議，尋求了其他云計算系統協助。在該情形下，單個云計算系統控制下的設備的運轉，無法達到“全面覆蓋”的效果，而兩個計算機系統的協作，全面覆蓋了某受專利保護的技術方案的所有特征，那么是否可以認為相關人通過這兩個云計算系統共同實施了該專利技術？協助參與實施專利的云計算系統的所有者是否能夠完全免責，還是在某種特殊的情形下構成共同侵權？

不僅如此，未來還會出現“跨國實施”的問題。知識產權保護具有地域性，依據一國專利法授予的專利只在本國有效。在傳統上，該技術是在本國實施還是在外國實施，是比較明確的。而云計算環境下則有不同，云計算系統在網絡中虛擬動態調用遠程計算機設備的資源，不需要區分國內還是國外的，很容易超越地域限制。如果上述技術方案，由單個或者多個云計算系統，調配我國境內和境外的設備共同實施，國內的設備的運轉只覆蓋了部分特征（如圖3）。國外的設備運轉覆蓋了剩余的特征。即形成了“跨國實施”，這種情況下，是否可以認為該專利未在國內實施而不侵權？

如果上述觀點成立，那么有些在中國提供相關服務的公司，如果可能需要用到某項互聯網和計算機方面的中國專利技術，就可以在該技術未獲得授權的國家，取得相關設備資源的使用權，借以實現該技術。在這種情形下，該專利的大部分甚至所有特征都在外國設備資源中體現，而僅僅將該項服務的界面提供給國內用戶，那么就可以輕易避開國內的專利保護。

圖3 云計算跨國實施圖

除了專利之外，著作權方面也會有相應的問題，即虛擬復制的問題。在傳統復制理論中，一件作品的復制件，往往存在于一個存儲設備上，而在云計算系統中，由于云計算系統對設備的調配是虛擬的，云計算系統根據路徑的方便性和存儲分布動態分布狀況，很可能將這些作品分成若干份，分配在若干個設備中，例如100個設備（數據結構往往會被壓縮重組），那么這種情況下是否可以認為在云計算系統控制的多個設備中“虛擬再現”了作品，也即這種行為構成“復制”？僅從目前著作權理論對復制的基本思想以及云計算系統的基本運行邏輯來看，答案似乎并不明確，即使可以構成復制，也是一種“虛擬復制”行為，意味著必須對著作權法意義上的“復制”內涵進行一定程度上的調整。

上述分析，在討論建在云平臺上網站侵權問題時，例如音樂網站，似乎意義不太大。因為這些網站中的作品即使是以上述方式存儲的，這些網站提供作品的行為，也可以受信息網絡傳播權的規制，跟傳統平臺區別不大。但在其他一些問題中，可能就會起到關鍵作用。

三、“智能化”云計算系統的侵權及歸責問題

《黑客帝國》中描寫的人工智能打敗人類的情形是否可能真的出現，目前還很難預期，不過云計算技術的出現，無益朝這個方向邁出了巨大的一步。據分析，目前的個人計算機每個CPU芯片的處理能力是200MIPS（每秒鐘執行200M次、也就是兩億次指令）。事實上，在一定面積上設計的芯片的速度是存在一個極限的，基本上很難逾越，這一直是計算機系統發展的瓶頸。但當云計算技術推廣之后，云計算系統可以使用千上萬臺機子的計算資源，可以擺脫上述瓶頸。例如Yahoo公司報道他們已經實現了有一萬個節點就是一萬臺PC計算機連接的分布式系統，總的處理能力是 2,000,000MIPS【2】，最快的芯片也達不到這個速度。按照目前云計算系統的計算能力發展，在幾年、十幾年甚至幾十年之后，云計算系統的計算能力將發展到極其強大的地步。

在此基礎上，由于用戶對云計算系統的需求日益復雜和個性化，云計算系統面對的網絡、資源環境日益千變萬化，系統運行活動將更加復雜，程序員事先預測系統每一個具體的處理方式并加以限定的難度加大，系統設計者對云計算系統行為的限定將更加上位和抽象；而由于云計算系統越來越智能化，程序設計者也將給予云計算系統一定的自學習能力（范式）和反饋能力。

云計算系統將擺脫傳統技術中運行模式主要由人一一預先設定的境地，在一定范圍內，可以根據計算機網絡、其他云計算系統和基礎設施的實時動態環境，判斷和選擇采取什么樣的方式來實現什么樣的技術目的。如果我們把在虛擬世界實現某種目的的運行和操作稱作 “虛擬行為”的話，那么這種虛擬行為并不是系統設計者事先一一確定的，而是由云計算系統自行判斷實施的。在這種情況下，如果虛擬行為符合了某項技術方案的全部特征，涉及的侵權問題該如何處理？

例如，云計算系統得到用戶的語音合成要求后，根據對自身資源的判斷，在集中合成方式中，選擇了將合成分為語音合成前端處理環節和語音合成后端處理環節，并調用了用戶本地設備上的資源，將所述的語音合成前端環節運行在服務器上，語音合成后端環節運行在客戶機上，采用客戶/服務器(C/S)計算模式，服務器和客戶機之間通過數據交換標準和協議標準進行通信，共同完成整個語音合成技術的處理過程。這些完全是由計算機系統本身根據情況來設定的。

而這事實上符合了某項已授權國內專利1. 公告號CN1384489 。的權利要求的全部特征，這種由云計算系統自行安排的“虛擬行為”，如果恰好落入了某項專利的保護范圍，將由誰來承擔侵權責任？

在著作權領域，有同樣的問題。假如用戶需要看一個在線電影，可以求助于搜索引擎，可得到提供該作品的若干鏈接的界面，而用戶通過該搜索引擎實際獲得的作品，可能屬于某一個網站的。如果該網站提供是侵權作品，搜索引擎就可能涉及幫助侵權，目前相關制度通過應用“技術中立”的思想，在符合一定條件下免除了搜索引擎的責任。

云計算模式不同的是，云端的云計算系統有可能是會向幾臺甚至幾十臺網絡上的設備尋找該音樂作品。然后根據用戶的要求，從多個網站或者網絡資源上，找出用戶需要的作品，按照某種算法，根據網速快慢，從這些網站上依次分別獲得該作品某部分片段，加以排序或者重組，實時地傳遞到用戶設備中。在這種情況下，這些作品很可能并非源自某一個網站，涉及的網站有很多，其中可能有提供授權作品，也可能有提供盜版作品，如果這些片段全部來源于多個盜版網站，或者部分來源于盜版網站，如何來確定侵權與否及其責任承擔？ 此時云計算系統不再僅僅是提供搜索和鏈接服務，而是向用戶直接提供了獲取作品服務，表面上看，云計算系統作為一種技術模式，通過某種算法完成上述行為，似乎也是符合“技術中立”原則。但如前所述，但當這種智能化的云計算系統具有相當程度的“選擇、鑒別和判斷”的智能能力之后，與美國聯邦最高法院1984年判決的索尼案中的錄像技術相比，或者與一般搜索引擎的技術相比，大相徑庭，繼續采用“實質性非侵權用途”等一般性技術判斷原則，顯然意義不大。

如果我們把在虛擬世界實現某種目的的運行和操作稱作“虛擬行為”的話，那么這種虛擬行為并不是系統設計者事先一一確定的，而是由云計算系統自行判斷實施的。在這種情況下，如果虛擬行為符合了某項技術方案的全部特征，涉及的侵權問題該如何處理？

上述某種程度上具有“人工智能”的云計算系統，就好比人所養的猴子。人們無法確定猴子的所有行為，只能通過給猴子設定欄桿，避免猴子外出傷人。但如果猴子可能行為空間很大，翻越欄桿傷人的幾率總是存在的。

當云計算系統越來越智能化之后，程序員或者運營商也很難預設云計算系統的所有運轉行為，預知云計算系統的所有行為結果，只能依靠在程序中增加種種限制（欄桿）來防止程序出現侵權的結果。

但與有形財產權的客體不同，知識產權客體的界限并不清晰，專利權的保護范圍，或者智力成果是否能成為著作權的客體，界限本來就較為模糊。也就是說，程序員本來就很難預先明確這些界限。與此同時，由于云計算系統按需服務、應對復雜云環境的特點，客觀上又需要盡可能地增加云計算系統的反應能力和“判斷”能力。這就會導致云計算系統做出程序員未能預防到的侵權行為的可能性大大增加。

在這種情況下，如果智能化的云計算系統的“虛擬行為”符合侵權要件，是否可以判令對該系統負有責任的主體侵權？如何分配設計者和運營商的責任，或者在什么條件下免除、減少設計者和運營商的責任？這些都是云計算時代面臨的新問題。云計算系統可以事先取得大部分相關數據庫的賬號密碼，并根據自己的選擇和判斷，在系統內部形成某種跨數據庫的虛擬邏輯架構，并且這種邏輯架構是隨著數據庫的結構變化而變化的。

四、云計算帶來的其他問題

云計算的搜索功能智能化帶來的問題。在傳統計算網絡范圍內，搜索引擎的界面化和盜鏈問題，爭議很多。云計算系統智能化之后，類似問題將更為突出。用戶向云計算系統提出瀏覽需求，而云計算系統可以大范圍搜索分析后，智能化地提供給用戶若干內容，而這些內容是云計算系統模擬用戶需求，代為訪問所得。理論上講，這種行為無非是用戶行為的一種技術化延伸，但事實上卻阻斷了用戶跟網站之間的聯系。

數據庫的保護問題。相似的，在數據庫領域，這樣的問題也顯得比較突出。目前查找文獻可能需要知道哪些數據庫收藏了相關論文，然后通過賬號和密碼進入相關數據庫找到需要的論文。但是在云計算系統時代，云計算系統可以事先取得大部分相關數據庫的賬號密碼，并根據自己的選擇和判斷，在系統內部形成某種跨數據庫的虛擬邏輯架構，并且這種邏輯架構是隨著數據庫的結構變化而變化的，當用戶需要某種篇論文時，就可以直接在云端查找，而云計算系統根據用戶提交的具體請求實時進入相關數據庫，取得某論文相關信息和全文。

目前有些國家和地區對數據庫的內容，采取了數據庫特殊權利這種方式進行保護。例如《歐盟數據庫指令》中規定的數據庫特殊權利，賦予了數據庫制作者以數據庫內容的全部或經定性和/或定量證明為實質性部分進行提取和/或再利用的權利。而云計算系統這種使用方式與傳統利用數據庫的方式并不同，用數據庫的特殊權利來規制針對性不強。這種情況下，云計算系統阻斷了數據庫提供方和用戶直接的聯系，并且顯然會削減數據庫方的利益，如何規制是個值得深思的問題。

商業秘密保護問題。在云計算模式中，用戶端往往只存在一個與云端溝通的界面，而所有操作結果和數據，都在云端，分布存儲在網絡設備中，這些數據涉及到商業秘密，如何來保護是個令各國頭疼的問題。如何避免相關商業秘密被云計算系統的運營商用作分析和評價、甚至打包銷售，一旦發生侵權如何規制？如果這些數據被云計算系統存儲在國外的網絡設備中，那么侵權和泄密又應當依據哪個國家的商業秘密法案來進行判斷？都是亟待解決的問題。

五、結束語

云計算是一種全新的計算范式，將使軟件第一次擺脫硬件的羈絆，從一個個相互分離、獨立的運行狀態，演變為有機的整體，創造出具有統一性的虛擬世界。云計算虛擬世界的知識產權保護，會出現很多新問題，相關知識產權制度設計，亟需得到進一步的前瞻性研究。

【1】AnderwS.Tanenbaum.現代操作系統（第三版）[M].陳向群,馬洪兵,譯.北京：機械工業出版社，2009.

【2】“云計算是什么”[E B/O L]. (2011-11-19).http://www.easthome.com/ public/zt/a_details.aspx?id=4040&thematicid =20.