私法公法化問題研究＊

田喜清

（中國人民大學法學院，北京100871）

通常認為，公法、私法的二元區分是西方法律文明的成果。其劃分傳統之所以經久不衰、歷久彌新，是因為“它源于社會生活的需要，反映了法律調整的規律性”，1體現了一種保障私權利、限制公權力的法治狀態。私法在原則上不受國家干預，私權自治是法治秩序的基礎。從公法、私法的傳統二元區分到私法公法化的出現，是資本主義社會調整國家政策、加強其對社會經濟生活領域的干預在法律制度上的一種體現。傳統意義上屬于私權自治領域的法律，越來越廣泛地受到國家干預和公法原則的影響，私法的價值取向從“個人本位”走向“社會本位”，法學理論界將這種現象稱之為私法公法化。私法公法化通過對傳統的私法和公法已有的理論和制度加以修正，使之順應法律的社會化要求，因而它是法律社會化運動的重要組成部分，是法學界重要的理論問題之一。

一、私法公法化的概念

私法公法化的出現是社會和法律制度發展到一定階段的產物，它不僅是人類法律文明的結晶，而且是公法與私法相互融合、相互聯系的一個新特點。目前國內外學者對私法公法化的概念尚無統一界定。2

美國學者梅利曼在《大陸法系》一書中指出，進入20世紀后，由于政治、經濟、社會制度發生了很大的變化，出現了法律理論的基礎同當代生活的狀況極不一致的現象，“公、私法的劃分正處在危急之中”。由于各國政府活動發生了新變化，國家參與各種經濟和社會活動已成為普遍現象，20世紀以“社會”為本位的國家已經取代了19世紀以“個人”為本位的國家。政府權力的擴大，導致了私權自治領域的縮小。私法的基本制度由于社會、公共因素的增加而受到限制。私法的“社會化”、私法的“公法化”等術語在法學研究中頻繁出現。以1919年德國《魏瑪憲法》為開端的現代憲法，為了保護公共利益，明確地限制了私權，使得大陸法系法學家逐漸普遍認識到財產權和其它一些私權也具有一定的“社會功能”。3

日本學者美濃部達吉明確地將私法公法化界定為：“依據國家權力而行的經濟生活之調整，不單為調整個人相互間的法律關系之秩序，且直接使該項法律的關系成為個人與國家間的關系的場合；換言之，即不單使違反限制之個人相互間的法律關系歸為無效，且進一步以國家的權力科違反者以公法上的制裁，而依這種制裁的手段去強制其遵守的場合，私法便發生了公法化。”4也就是說，國家為了社會的公共利益，把原來由私法調整的范圍改為公法作用，對違反私法的行為不僅使其歸于無效，且進一步由國家權力對違法者施以公法上的制裁如追究刑事責任等。

國內著名法學家沈宗靈教授指出，隨著資本主義從自由競爭轉向壟斷，國家對社會、經濟生活干預的加強，公私法之分趨于動搖，公法和私法日益滲透，體現了私法的公法化。5他認為，國內有些學者提到的公法對私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等措詞大致上也是指私法公法化。由于國家加強了對社會、經濟生活的干預，私法日益受公法影響和控制，私法的傳統概念、原則和制度本身發生了重大變化。許多按照傳統是由民法調整的典型的私法關系，在進入20世紀后，由于國家的積極介入和干涉，已由較新的法律所調整。“這種關系是否構成純粹的公法關系還有爭論，但已肯定不是私法關系，而是私法關系向公法關系的發展，是私法公法化的體現。”6

筆者認為，所謂的私法公法化7是指，為了保護社會公共利益、保障社會弱者權利，國家對社會和經濟生活領域的干預突破了傳統的公、私法界限，公法原則滲入到私權自治領域并規范私法關系。值得指出的是，這里的“私法”是從調整范圍上說的，即市民社會領域的法律關系；“公法化”是從調整方法上說的，即具有國家強制力的法律手段。8在近代西方資本主義國家，彰顯私法自治精神的核心原則，如私權神圣不可侵犯、契約自由、個人所有權絕對、過錯責任原則等自由資本主義時期的特征正面臨挑戰。與此同時，私法公法化體現了國家財產所有權保護從絕對到相對，契約制度從強調自由到追求正義，責任歸責從主觀到客觀的發展。法律從追求形式公平到既重視形式又關注實質公平，以實現國家公共利益與個人私權利的平衡兼顧、形式公平與實質公平的協調統一。

二、私法公法化的原因

私法公法化的出現，是國家加強對社會經濟生活領域的干預在法律制度上的一種體現，它與當時的社會價值觀念、經濟和政治制度發生的深刻變化休戚相關。正如霍姆斯所言，“法律蘊涵著一個國家數個世紀發展的故事，我們不能像對待僅僅包含定理和推論的數學教科書一樣對待它。要理解法律是什么，我們必須了解它以前是什么”。9毫無例外，私法公法化的產生也有它特殊的歷史背景。

（一）自由放任主義的修正

18世紀至19世紀中期，自由放任主義一詞成為了自由市場經濟學的代名詞，一定程度上成為了當時各種社會問題頻繁爆發的一個誘因。關于經濟生活領域的個人自由主義思想，“已成為現代資本主義經濟組織的基本論調，在經濟生活上，個人自由主義極端化的弊害亦跟著資本主義的發展而日益顯著；從社會的公共利益著想，對這種個人自由主義，實有加以適當的限制之必要，因而在某種程度內非由國家的權力加以調整不可的趨勢”。10資本主義國家的大多數學者開始放棄自由放任主義原則這一古典傳統，轉而主張政府應該對經濟和社會生活進行干預。其中，英國經濟學家凱恩斯的思想最為典型。他不失時機地出版了《自由放任主義的終結》一書，開始摒棄自由放任原則，并力圖證明借助于國家對貨幣流通和信貸的調節，才有可能消除資本主義所固有的失業和經濟危機。11

20世紀30年代大危機以后，凱恩斯以羅斯福“新政”為先導，發表了其代表作《就業、利息和貨幣通論》，提出了系統的關于就業理論和國家干預的一系列政策主張，他說：“在我們生活于其中的經濟社會的突出缺點是：第一，未能提供充分就業；第二，財富和收入分配的不均衡和欠公平。如果要它實現全部生產潛力的話，保證充分就業所必要的中央控制，當然會擴大政府的職能，而且現代古典學派的理論本身也要求注意到各種不同的情況，其中經濟理論的自由運行需要加以限制或引導。我要為政府職能的擴大進行辯護。因為這不僅是避免現存經濟形式完全被摧毀的唯一可行的手段，而且也是個人主動性能成功地發生作用的條件。”12這些主張同傳統的自由放任主義勢不兩立、針鋒相對，因而這場在經濟思想史上的變革被稱之為“凱恩斯革命”。這樣，經濟大蕭條、羅斯福“新政”和凱恩斯主義三者的耦合使得凱恩斯及其所主張的政府干預論成為西方思想界的主流思潮，并隨著第二次世界大戰后經濟的繁榮發展而備受推崇，凱恩斯經濟學成為資本主義國家的官方經濟學。各國政府均采納凱恩斯的理論作為制定經濟政策的依據，從自由放任主義轉到國家干預經濟的軌道上來。13

（二）社會矛盾的激化

從19世紀末開始，西方主要資本主義國家從自由資本主義邁入壟斷資本主義階段。壟斷資本主義的出現加劇了各種社會矛盾，再加上戰爭、經濟危機等災難的頻繁來臨，原有的利益集團急劇變化，新的利益集團快速形成，新舊勢力之間的利益沖突不斷，進一步導致了社會的實質不平等。與此同時，資本主義國家的法律制度與其在資產階級革命時期提出的公平、民主、平等的法治理念之間的差距越來越大，工業革命所帶來的各種社會問題和公害污染日益嚴重。14以“自由放任主義”為特色的近代私法和以“限制政府權力”為目的的近代公法受到了嚴峻挑戰。例如針對消費者合法權益的保護、對公害污染的處理、對不正當競爭行為的限制、對合同締約中弱勢方的保護以及男女平等要求等而形成的規模浩大的消費者運動、環境保護運動、民權運動、女權運動等，這些特殊社會問題的出現是傳統的私法、公法機制難以獨自應付的。

值得強調的是，由于這一時期西方各國漸進趨向福利國家政策，不斷以追求社會福祉的名義加強國家對社會經濟生活領域的干預，特別是20世紀20年代末30年代初，給整個資本主義社會帶來了沉重打擊的世界性經濟危機，使大量的人口陷入失業、貧困、饑餓、混亂之中，人們逐漸開始普遍認識到市場也有可能“失靈”，就連崇尚自由主義的英、美國家都開始認可并接受加強國家對宏觀經濟領域的干預思想，從而使得“公共權力在介入私人交往過程中把私人領域中間接產生出來的各種沖突調和了起來。各種利益沖突無法繼續在私法領域內部得以解決，于是沖突向政治層面轉移，干預主義便由此產生”。15在這種歷史背景下，資本主義國家不得不關注以往與國家似乎關聯不大的勞動、福利、教育、經濟、失業、貧困等方面的各種社會問題，并運用政治與法律的手段加以調節。

（三）政府權力的運用

為了維護社會的穩定和保障人們的基本生活條件，資產階級一改過去反對國家干預社會經濟生活的態度，積極要求國家調控社會領域的各種關系，主張國家應從消極的“守夜人”轉變為積極的干預者，以維護資本主義制度。特別是當壟斷資本湮滅了同等條件下的自由競爭時，政府與法律必然要對經濟關系進行調整。立法的宗旨就在于保障各種經濟主體在平等條件下參與競爭,讓每個人都享有一個公平、民主的生活環境，因此必須預防和限制競爭中對他人造成的不公及傷害。“進步主義者認為，自由不能僅靠限制政府的權力來保證，對自由的真正保障還必須要利用政府的權力阻止一些人對另一些人權利的侵害。”16因此，他們要求政府從社會公眾的普遍福祉出發，對危害公共福祉的大壟斷和大資本勢力的行為進行制止。政府應該立法保障工作場所的安全、保護消費者的利益、維護弱勢方的權利、積極介入勞資雙方的合同制定，并要求在一定程度上對社會財富的再分配。政府必須干預經濟，協調自由競爭和工業化帶來的社會群體之間的矛盾和沖突，建立一個公平的競爭秩序和民主的社會環境。資產階級進步運動的這些思想和主張對于社會中下層階級很有感召力。“在進步運動勢力的推動下，1902年馬里蘭州首先通過了工人工傷賠償法。1903年，俄勒岡州通過了第一個10小時工作法。1905年，紐約州對于公眾日常生活有密切關聯的企業——包括天然氣、電力和保險業——進行了管制，制止在這些商業中長期盛行的官商勾結和腐敗。”17

除此之外，政治國家與市民社會的進一步融合是私法公法化的社會基礎。在20世紀以前的市民社會理論中，市民社會與政治國家是嚴格分離、涇渭分明的，市民社會奉行高度的自治，國家不得隨意干涉。然而，市民社會的自我發展到了20世紀時已經突破了自我管理的極限，貧富對立、勞工危機以及環境污染等一系列社會問題已不再是私權自治所能解決的了，國家的介入是大勢所趨。于是國家對社會經濟生活領域開始了大規模的治理，政治國家與市民社會的嚴格對立逐漸弱化，即“社會的國家化和國家的社會化是同步進行的，正是這一辯證關系破壞了資產階級公共領域的基礎，也就是國家與社會的分離。從兩者之間，同時也從兩者內部，重新產生出了一個政治化的社會領域，這一領域擺脫了‘公’和‘私’的區別”。18私法在一定程度上體現了保障社會利益的趨勢，即私法的公法化。

正是這些價值觀念、社會的變遷和政治、經濟制度的變革，增強了人們要求改革法律制度的迫切性，并從社會整體利益的角度來看待法律發展。這種傾向在美國更為明顯，它要求打破法律的傳統不僅僅是一種觀念的轉變，而且深入到社會變革的土壤里并引向現存的法律制度之中。在私法領域，“許多傳統法律范疇和傳統法律規則由于公共政策考慮而逐漸失效。事實上兩個法律范疇中的‘公’、‘私’的界限已經變得模糊了，公、私法之間由原來的明確區分漸趨相互滲透、相互融合，從而一定程度上降低了公、私法分類的意義，公、私法分類的基礎發生了動搖。特別是第二次世界大戰后，美國司法制度顯著地轉向于民權的拓展，很多曾經認為是私法的領域，現在已經變成公法領域中不得根據膚色、信仰、種族背景、性別、年齡或殘疾而歧視的行為規則”。19如果要用法律語言來表述我們所見證的社會關系和社會思潮的巨大變革，那么“私法與公法、民法與行政法、契約與法律之間的僵死劃分已越來越趨于動搖，這兩類法律不可分割的相互滲透融合”。20如果“再用公法與私法的兩分法來歸納各種不同的法律規范，非此即彼，就太簡單化了。各個原有的法律部門相互滲透、相互影響的現象，在當代幾乎所有國家都發生了”。21

三、私法公法化的表現

隨著資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義的轉變，社會的政治、經濟、文化生活發生了巨大的變化，國家利益、社會利益與私人利益相互滲透，私權利與公權力相互影響，相當數量的兼具不同法律部門特色的新法領域出現。22特別是大量的社會立法和經濟立法的頒布實施，私法的公法化成為法律發展的一大新趨勢。“經濟、政治與社會變革的程度與性質，一方面使資產階級革命已經確立的社會價值觀念和體系受到了極大的沖擊和動搖，另一方面也使國家及其機構具有了更大的支配性。國家對于社會生活的一切領域開始發揮著一種日益增長的干預主動性。法律制度也是如此，為了應付危機，它不得不開始逐漸發揮著一種更有支配性和更為直接的作用。”23在私法公法化潮流的影響下，私權自治不再是絕對的，私權的行使不得侵犯社會的公共利益和他人的合法權利。公法價值不斷滲透到傳統的私權自治領域，資本主義革命時期確立的許多不受任意干涉的大量個人權利受到了公法原則的束縛。“任何一個法律制度都只能在其政治制度的框架內提供通過法律行為實施的私法自治。一個社會福利國家特別還要給社會弱者提供保護。”24這反映在具體的法律制度中，就體現在傳統私權自治的三個經典原則的變革上，即財產所有權保護從絕對到相對，契約制度從強調自由到追求正義，責任歸責從主觀到客觀的發展。

（一）財產所有權保護從絕對到相對

眾所周知，財產法是私法的重要組成部分。“人們聯合成為國家和置身于政府之下的重大的、主要的目的，是保護他們的財產。在社會中享有財產權的人們，對于那些根據社會的法律是屬于他們的財產，就享有這樣一種權利，即未經他們本人同意，任何人無權從他們那里奪去他們的財產或其中的任何一部分，否則他們就不享有財產權了。”25在自由資本主義時期，受自然法和“天賦人權”思想的影響，所有權人對其所有的財產享有絕對的、排他的、自由的處分權。法律的目的就是保護財產所有人充分并自由地行使權利，這正好體現了19世紀重視個人主義思潮在法律上的體現。在1819年的美國“達特默斯學院訴伍德沃德”案中，以馬歇爾為首的最高法院給私有財產利益提供了超乎尋常的保護。法院的裁決確保了私人投資不受州的干預，在一個資金匱乏的時期，它鼓勵了企事業的進一步發展。26

財產所有權的相對保護，是指在堅持私有財產不受非法侵犯、非法剝奪的前提下，開始禁止權利的濫用。1856年法國里昂法院作出“所有人對于所有物的自由利用，必須以不妨礙鄰人所有權之享受為其界限”的判決，確認了禁止權利濫用的原則。27不動產所有權的行使也已不再是為所欲為的了，它受到了來自政府的限制，包括有害于公共利益行為的限制和為了最有效地利用整個社區的資源而進行的統一規劃與管理。28財產所有人的權利日益服從于社會的公共利益原則，“在公共政策所規定的界限之內，所有者可不受干涉地充分行使其在標的物上的自然權力，并或多或少地受到保護以排除他人的此種干涉。所有者可以排除一切人，不對任何人承擔責任”。29相對保護的另一方面是關注私有財產所承擔的社會義務。1919年德國《魏瑪憲法》率先規定“所有權，受憲法之保障。其內容及限制，以法律規定之。公用征收，僅限于裨蓋公共福利及有法律根據時，始得行之。所有權為義務，其使用應同時為公共福利之義務”。30所有權附有義務，“在道德上約束著民眾，作為解釋原則約束著法官，作為直接的法律原則約束著立法者。立法能夠將‘所有權的社會負擔’從道德的有效性領域上升到法律的有效性領域”。31例如在1968年的德國“漢堡洪水控制案”中，人們就激烈討論了征用財產的公共福利問題。1964年，漢堡州通過了“排水提案法”，把州內所有被歸為堤壩區域的草地征用為公共財產，并對草地的私人所有者給予經濟補償。幾個在堤壩區域內的地產擁有者在憲法法院挑戰這項法律，宣稱侵犯了他們的基本權利。根據規定，財產權主要并非物質保障，而是個人保障。在受保護利益的整個范圍內，基本權利保護個人免受各項無理侵犯。盡管具備這些廣義的法律限制，憲法法院仍然判決漢堡州征用堤壩區域土地的法律合憲。法院指出，只要財產被用于具體的公共目的如建造堤防，那么占取就符合憲法的公共福利要求。32

如果說在20世紀之前，財產還意味著權利，那么進入20世紀以后，財產在法律上則意味著責任。正如伯爾曼所言，“政府和大公司的權益已經介入，從大多數私人所有主那里奪得他們大部分的占有、使用和處分之權。而同時又將那些更多的是根據行政法而不是根據民法解釋的義務強加給他們。在所有西方國家，包括房屋在內的社團的、商業的和工業的財產，正日益受行政法調整，而個人所有者如未經政府的許可，則幾乎不能種植一棵樹或擴建他的廚房”。33財產所有者不僅受立法、行政機關和法院的限制，而且還受生態限制，無權弄臟環境、污染鄰近空氣和水域，更不得任意處理垃圾和渣土。財產法正在不斷輸入著公法的因素。34從財產所有權法律制度發展的歷史軌跡可以看出，保護財產所有權不僅是近代法的基本任務，也是現代法的基本任務。不同的是，現代法對財產所有權的保護已不再如近代法那樣絕對化。根據現代民法思想，財產所有權具有社會性，因而必然要受到一定的限制。“財產權利服務于人類的價值，因符合這一價值而得到確認，并受這一價值的限制。”因此在我們的法律制度中，財產所有權必然受到限制。“只有在它符合社會所接受的理由，財產權利才能夠存在。”35

（二）契約制度從強調自由到追求正義

契約在傳統西方法律制度中，是指兩個或更多個當事人的意思自治所產生的權利和義務，“自由訂立的契約就等于法律”。361810年美國發生的“弗萊徹訴佩克”案，由于違反了憲法關于禁止各州通過破壞契約義務的法律規定，最高法院判決佐治亞州后屆議會撤銷前屆議會出售土地的法律無效。根據布萊克斯通的說法，契約和授予一樣，已履行的契約和未履行的契約都包含訂約雙方必須遵守的義務。一項授予或契約就其本身性質而言，等于取消授予人的權利，并意味著不能再堅持該權利。因此一個當事人永遠受他自己的授予或契約限制，不能出爾反爾。該案判決的結果在美國確立了契約自由的原則。37

“從事實業與締結合同的自由，是作為自然權利的個人自由的一個方面，或是更廣泛的請求權的一個方面，最終可歸諸于個人生活中的社會利益。在19世紀的自然法中，尤其是在美國，為了提供自己的服務、雇傭別人提供服務而從事任何一項合法職業和自由締結契約的自然權利被日益強調。”38在維護契約自由原則時，美國最高法院功不可沒而常載于史冊，它以實體的正當法律程序原則為根據，把很多限制契約自由的州或聯邦的社會經濟立法裁定為因違憲而無效。例如，紐約州1897年制定的勞動法規定，不得要求或準許任何勞動者，在餅干、面包或者是蛋糕的制作及糕點制作設施上，一周工作超過60小時或是一天工作超過10小時。在1905年的“洛克納訴紐約州”案中，上訴人因為讓勞動者工作的時間超過了1周勞動時間的上限而被起訴。佩克漢姆法官陳述的法院意見指出，簽訂有關勞動契約的一般權利，是憲法第14修正案（即任何州不可以不經過法律上的正當程序剝奪任何人的生命、自由、財產）保障的個人自由的一部分，紐約州勞動法干涉了當事人簽訂契約的權利。買賣勞動力的契約權只要沒有應該排除的事由，就是憲法保障的自由的一部分。雖然各個州有以保護公眾健康、安全及一般福利為內容的治安權，但是在本案的面包制作業的勞動時間規則里，不存在應該介入契約權利的合理根據。本案上訴人違反的勞動時間規則法，和勞動者的健康保護沒有任何直接關聯性，不能正當化為合法。因此，禁止或干涉勞動契約決定勞動內容的自由，是違反了合眾國憲法。39該案在憲法解釋中充分體現了自由放任主義的經濟理論，是實體的正當程序論中的經典案例。

由于契約自由被宣稱為自然權利的一部分，每一個人都可以不受約束地自由運用其從事交易、進行交換和作出許諾，這特別成為了那些企圖盡量地縮小國家作用的人們的信條。在他們看來，“政府唯一的合法職能是使由私人契約創設的義務得到強制的履行。置身于工業社會中的人們必然憑借契約創造的手段去交往和經商。這個國家越來越多地放棄了對他們的控制。他們越過了法律的界限，直到成為完全自由的人”。40這一假設的前提是任何有理智的人，都不會訂立損害自己利益的契約，強制施加于一方當事人的義務可能是不公正的，但在自愿接受的情況下，不公正則被假定不可能存在。這就是西方一條著名格言所概括的，“契約即公正”。41但不可否認，契約自由也是一把雙刃劍，在帶來經濟發展的同時也帶來了許多弊端。

進入壟斷資本主義階段后，社會經濟的發展出現了前所未有的突飛猛進，人與人之間在經濟實力、社會地位、信息收集、判斷能力等方面存在著巨大差距。這時契約自由給予人們的只是形式上的平等，缺乏實質上的公平，剝離了個體差異的自然人和法人在個人利益的驅使下，在市場上激烈地、殘酷地、自由地競爭著，契約自由使契約成為強勢一方將自己的意志強加在對方之上的工具。42處于弱勢一方的當事人在毫無希望另尋合同相對人的情況下，不得不訂立合同：當事人要生存，不可能不參加保險，更不可能不被雇傭。43正如施瓦茨所言：“‘在經濟上不能自立時，人們是不自由的。’有求于人的人不是真正的自由人。相反，為了應付燃眉之急，他將容忍奸商可能強加于他的任何條件。用同樣的描繪來說明工人的狀況是特別貼切的，出于經濟上的需要，為了不足以維持生計的收入付出他們的勞動。說他們享有契約自由，真是無情的嘲諷。”44雖然美國憲法并沒有談到契約自由，但是它禁止未經正當法律程序而剝奪自由。憲法在禁止剝奪自由時并不承認一種絕對的和不能控制的自由，它所捍衛的是一個社會組織中的自由，需要法律保護的自由，防止各種危害人民身心健康、安全、道德和福利的禍害。因此為了公共利益，對勞資之間的契約進行一定的限制是無可爭辯的。在1937年美國的“西海岸旅店公司訴帕里什”案中，首席法官休斯在陳述法院意見時強調，社會沒有責任為昧良心的雇主提供名副其實的補助，社會可以用它的立法權來糾正雇主們自私地不顧公共利益而產生的弊端。這一判決標志著“社會利益”在美國法中重新得到重視，45由此宣告了把契約自由視為絕對的洛克納時代的終結。

契約自由之公法上的限制，與自由放任主義相對立，它為私法上的契約關系增添了公法色彩。“如果賦予私人以通過在法律上具有強制執行效力的協議來安排自己事物的廣泛權利，公共利益可以因此而得到促進。一般來說，當事人可以自由地訂立他們所愿意訂立的協議，法院將會執行這些協議，而不去考察協議的實體內容。但是法院會在少數情形下判定，以公共政策為理由而拒絕強制執行一個協議時這種當事人自治的益處被某種別的利益所超過，因而就會拒絕執行當事人之間的協議的全部或部分。”46顯然，20世紀的法治理念已不同于19世紀的傳統觀念。如果有那么一種理論體系只鼓勵人們去做自己的事而不管其對他人有何損害的話，我們就會將它視為是富有者與權勢者牟利的理論體系。因為這些有錢有勢的人能夠在該體系之中自我照顧和自由行動。“而當我們回顧19世紀的理論時，我想我們首先會因富有者所承擔的社會責任范圍的狹小而震驚，那時兄弟成陌路而互不問冷暖，競爭不留情而落后自遭殃。現在無論如何我們已經改變了那一切。在機器面前我們大家都那么軟弱無力，因而必須相互依靠。契約一般理論與放任主義經濟理論的衰落，可以看作是對19世紀的個人主義向福利國家與超福利國家的轉變所做出的最初反映。”47

（三）責任歸責原則從主觀到客觀

19世紀以前，以過失責任為基礎的主觀過錯歸責原則取代了之前流行幾個世紀的絕對責任，即不需要對過錯加以證明，有損害就有責任。進入19世紀以后，美國等國家的法律開始強調個人的自由決定和自由行為的社會要求。“過失意味著自己對公眾所負義務的違反，意味著合理人沒有做合理人應該做的事。其道德規范是這一新的工業社會中那些普通人的規范。在19世紀的觀念中，絕對責任也許過于危險了；它可能會完全窒息經濟。”48在訴訟中，受害人或原告方負有舉證責任，證明行為人具有過錯，責任是過錯的必然結果。1850年的美國馬薩諸塞州法院率先放棄了絕對責任原則，在其受理的“布朗訴肯德爾案”中，被告舉起木棍試圖打開兩條咬在一起的狗時，將站在其身后的原告眼睛打傷。首席法官肖認為：“原告必須證明被告的動機是違法的，或者被告是有過錯的。因為如果損害是不可避免的，而被告的行為又不應受到指責，那么他將不承擔責任。”49在法院的判決中，法官認定被告的行為不是出于故意，因而不必承擔責任的過錯責任原則得以確立。該案得到了最高法院的認可，并相繼被其他州所效仿，“無過錯即無責任”成了責任歸責的基本原則。

由于受傳統羅馬法和自由主義精神的熏陶，19世紀的法學家對過錯責任原則推崇備至，正如耶林所說：“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原理——使蠟燭燃燒的不是光而是氧一樣的淺顯明白。”50《法國民法典》規定，任何行為使他人受損害時，因自己的過錯而致損害發生之人對該他人負賠償的責任；任何人不僅對因其行為所引起的損害，而且因對其過失或懈怠所造成的損害，負賠償的責任。該法典中關于過錯責任原則的確定，其意義和影響遠遠超出了法國的地理疆域，在世界各大洲都可以看到它的蹤跡。51而過錯責任原則在《德國民法典》的規定中更為詳細：因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，負有向他人賠償因此所生損害的義務。過錯責任歸責原則建立在自由放任主義基礎之上，其立法目的是希望每一個人都能對自己的行為負責。然而隨著社會生產力和工業的進一步發展，資本主義生產方式的固有矛盾日益加深。從19世紀后半期開始，工業中傷害成了非常普遍而又尖銳的社會問題。各種工傷事故、質量安全、環境污染和產品瑕疵，給社會各個階層帶來了嚴重的危害，因意外事故造成的傷亡人數成為了社會正義的焦點。在車輪機動化、工業現代化、生產機械化和航空旅行常態化的社會中，必須修改有過錯則由法律向受害人提供補救，無過錯則由慈善機構向受害人提供救濟的制度。52

事實上，一種把“無過錯即無責任”的歸責原則絕對化的法律，給產業工人造成了沉重的打擊。在工作中受傷的工人不僅要證明雇主一方的過錯，還要擊敗同伴工人過錯規則和自擔風險理論。這些追責條件結合到一起，導致很多條件下因工傷殘而支出的成本要由工人自己而不是雇傭他的企業承擔，這就使工人在發生工業事故的狀況下獲得賠償的權利成了脫離實際的空談。53而且，各種工傷、交通事故等多具有因高度工業技術缺陷難以防范或加害人是否具有過錯難以舉證等特點。在這種背景下，依然適用過錯責任原則，處于弱勢方的受害人權益顯然無法得到保障，因此受害者的補償問題引起了越發廣泛的社會關注。特別是在資本主義經濟危機爆發后，各種社會矛盾日益激化，強烈地沖擊著私法自治的堤防，危脅著社會的穩定。在這種新形勢下，為了維護資本主義制度，保護社會的弱者，國家不得不加強對工業領域的干預。反映到資產階級的法律意識中，便形成了“現代民事責任立法的兩大目的參數：第一，以受害人為考慮的基點，加強對受害人的法律救濟和社會救濟，以緩和社會矛盾；第二，以‘社會利益’為準則，對個人自由施加必要的國家干預，以維護社會關系的平衡”。54這體現在具體的民事法律制度領域中就是損失承擔的社會化和歸責原則的客觀化，即無過錯責任和公平責任原則應運而生。它是資本主義社會矛盾激化、危機加深后國家積極干預的產物。

無過錯責任原則是指責任的承擔不以過錯為要件，采用致害人承擔責任的法律措施。它不僅省去了受害人的舉證責任，而且取消了致害人因證明自己無過錯而免責的條件，它更強調對“不幸損害的合理分配”。55在1866年的美國弗萊徹訴蘭茲案中，無過錯責任被當成一種限制一個人帶來或者控制其土地上的東西的“絕對義務”。“一個人為了維護自身的利益而在與他人較近的地方保有一種特別危險的物品，他必然對他人施加一種風險……這種風險比在社會生活的通常情況下所合理預期的風險更大；因此由自己來承擔這種由于保有這些危險物而對他人造成損害的風險既很公平，同時也很方便。”56無過錯責任的出現和應用，是國家為維護社會弱者利益，處理日益激化的社會矛盾，而不得不將一部分責任強行分配給明顯具有相對優勢的社會主體一方，“對于以意思自治為靈魂的私法來說，它是一個不小的沖擊，體現了國家對社會事務的干預。但是，這種強行的責任分配是對社會實質公平的維護，是私法自治所帶來的負面效果的緩沖，某種程度上是對意思自治的一種自我救贖”，57因而它成為了現代私法的一個突出特點。無過錯責任原則的出現是為了彌補過錯責任原則的不足，但是它僅適用于法律有明確規定的特殊侵害行為。除此之外，還有一些行為因為法律無明確規定，也無法根據過錯責任原則賠償受害人。“如果讓受害人自己承擔全部損失，則法律對受害人顯然過于嚴苛，缺乏人文關懷。在這種情況下，公平原則孕育而出。它對于彌補過錯責任原則的不足，維護社會穩定，體現法律的人文關懷精神是大有裨益的。”58

由此可見，責任歸責原則的調整不是一個簡單的原告與被告或受害方與施害方的利益博弈過程，首當其沖的是維護社會穩定，以合理分擔風險和損失，解決社會矛盾和沖突為目標的責任歸責原則。工業革命以后，特別是20世紀以來，隨著社會的變遷、科學技術的進步、經濟的快速發展，社會生活發生了巨大的變化，大量的侵害行為是來自法律許可的生產經營行為和各種社會交往活動，如工傷事故、交通事故、產品致損等，因而在責任歸責領域也出現了許多新的概念、原則和措施，責任的歸責更加關注社會責任、社會利益，傾向于責任歸責的客觀化和損害承擔的社會化，并通過社會保險來分擔當事人因侵害行為所發生的損失。法律在考量最有利于維護公共利益、社會利益，保護社會弱者，彰顯公平、正義的前提下再作出責任歸屬的決定，并進一步保護個人的生活不會因為工傷、年老、事故、災害、疾病、失業等而受影響。

四、結語

在私法公法化過程中，雖然私有財產權保護、契約自由原則等受到了一定的限制，但并不意味著法律不再重視對私有財產權和當事人締約權的保護。它的目的就在于對私法領域的適當修正與規范，而不是要打破私法領域的自身調整規則與調整方法，整個私法領域仍然要依據其固有的規則運作，但為了克服私法自身的缺陷、為了保護社會的公共利益而對其附加了一些更為合理的前提條件。私法的公法化作為私法和公法發展的一種新趨勢，并不否認私法的地位和意義。正如克尼佩爾所言：“公法制度應在倫理上給私法減輕負擔，而不是讓其解體。”59私法公法化的理論基礎仍然是以堅持公法、私法的劃分為前提的，一方面它肯定了公法對私法的滲透和影響，另一方面它認可了公權通過干預向私權領域的延伸。公法象征國家公權力，而私法則象征個人私權利，國家公權力和個人私權利之間關系的錯綜復雜、盤根錯節必然導致了公法與私法之間不可避免的相互融合、相互滲透；公法側重保護公共利益，而私法側重保護私人利益，公共利益與私人利益之間的矛盾和沖突也必然導致公法與私法關系之間的相輔相成、相得益彰。正是在這種意義上的“融合”、“滲透”，反映了社會關系、社會生活和社會結構的復雜化以及由此帶來的社會調控手段和法律調整手段的多樣化，從而共同維護社會的穩定與發展。

注：

1孫國華：《中國特色社會主義法律體系研究——概念、理論、結構》，中國民主法制出版社2009年版，第137頁。

2也有學者認為“私法公法化”的提法并不嚴謹。它易于誤導人們以為私法公法化產生了一種既具有公法性質又具有私法性質的新型的獨特的法律關系。雖然在一些法律文件中，公法與私法處于相互融合的狀態，實質上它們僅僅是被組合在一個法律文件中而已，這樣的融合并未改變它們各自原有的性質。人們還是可以從具體的法律條文中，判斷出其條文的具體內容所規范的是公法關系還是私法關系。參見夏勇：《公法》（第一卷），法律出版社1999年版，第399頁。另外，王涌在《私權的分析與建構——民法的分析法學基礎》（中國政法大學民法學專業1999年博士學位論文）中，也陳述了此觀點。

3參見[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，第99-100頁。

4、10[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第234-235頁，第234頁。

5參見沈宗靈：《法律分類的歷史回顧》，《法學》1985年第6期。

6沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第93頁。

7國內有學者將其通俗地表述為，“‘私法’變為‘公法’，原本是由私法作用的領域，從社會的公共利益著想，改由公法作用”。參見趙紅梅：《私法與社會法——第三法域之社會法基本理論范式》，中國政法大學出版社2009年版，第41頁。

8參見馮玉軍：《法律與經濟推理——尋求中國問題的解決》，經濟科學出版社2008年版，第236頁。

9、29[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊等譯，中國政法大學出版社2006年版，第1頁，第217頁。

11參見王振東：《自由主義法學》，法律出版社2005年版，第54-55頁。

12[英]約翰·梅納德·凱恩斯：《就業利息和貨幣通論》，魏塤譯，陜西人民出版社2004年版，第353-360頁。

13參見董保華等：《社會法原論》，中國政法大學出版社2001年版，第35頁。

14參見張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社2006年版，第96頁。

15、18[德]哈貝馬斯：《公共領域的結構轉型》，曹衛東等譯，學林出版社1999年版，第171頁。

16、17王希：《原則與妥協：美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社2000年版，第380頁。

19[美]克密特·L·霍爾：《牛津美國法律百科辭典》，林曉云等譯，法律出版社2008年版，第413頁。

20[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第77頁。

21、22朱景文、韓大元：《中國特色社會主義法律體系研究報告》，中國人民大學出版社2010年版，第8頁。

23 A·亨特：《法律中的社會學運動》，轉引自趙震江主編：《法律社會學》，北京大學出版社1998年版，第7頁。

24[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第368頁。

25[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳等譯，商務印書館2009年版，第77-87頁。

26、37、45參見[美]斯坦利·I·庫特勒：《最高法院與憲法——美國憲法史上重要判例選讀》，朱曾汶等譯，商務印書館2006年版，第69-71頁，第61-69頁，第352-357頁。

27、58參見何勤華、魏瓊：《西方民法史》，北京大學出版社2006年版，第270-271頁，第284-285頁。

28、55參見何勤華：《美國法律發達史》，上海人民出版社1998年版，第149-151頁，第169頁。

30、32由嶸等：《外國法制史參考資料匯編》，北京大學出版社2004年版，第371-372頁，第401-402頁。

31[德]拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第143頁。

33[美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命》（第一卷），賀衛方等譯，法律出版社2008年版，第32-33頁。

34、40、49、52、53參見[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，法律出版社2007年版，第289頁，第125頁，第62-63頁，第205-206頁，第132-133頁。

35參見[美]約翰·G·斯普蘭克林：《美國財產法精解》（第二版），鐘書峰譯，北京大學出版社2009年版，第4頁。

36梁慧星：《從近代民法到現代民法——中國大陸法學思潮集》，中國法制出版社2000年版，第171頁。

38參見[美]羅斯科·龐德：《法理學》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第118頁。

39參見[日]藤倉皓一郎：《英美判例百選》，段匡等譯，北京大學出版社2005年版，第150-153頁。

41、43參見尹田：《法國現代合同法——契約自由與社會公正的沖突與平衡》（第二版），法律出版社2009年版，第26頁，第30-31頁。

42參見胡啟忠：《契約正義論》，法律出版社2007年版，第187頁。

46[美]E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第三版），葛云松等譯，中國政法大學出版社2004年版，第320-321頁。

47[美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等譯，中國法制出版社2005年版，第127頁。

48[美]勞倫斯·M·弗里德曼：《美國法律史》，蘇彥新等譯，中國社會科學出版社2007年版，第513-514頁。

50、51、54王衛國：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第69-70頁，第66-67頁，第79-84頁。

56[美]羅斯科·龐德：《法理學》（第四卷），王保民等譯，法律出版社2007年版，第146-147頁。

57王繼軍：《公法與私法的現代詮釋》，法律出版社2008年版，第71-72頁。

59[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第42頁。