營業(yè)自由與國家干預(yù)交織下商主體營業(yè)資格之維度分析＊本文為上海市第三期重點學(xué)科——經(jīng)濟法學(xué)（S30902）的階段性成果。

顧功耘 胡改蓉

商主體的營業(yè)資格是否囿于登記的經(jīng)營范圍，或者說商人在從事營業(yè)活動時是否應(yīng)當(dāng)限定于登記的領(lǐng)域，這在我國實務(wù)界有著不同的看法。反對者認為，在不涉及許可經(jīng)營項目的情況下，對于經(jīng)營范圍不應(yīng)限定過死，否則不利于商人業(yè)務(wù)的開展，而且實踐中確實已經(jīng)存在了不限定經(jīng)營范圍的做法，如《中關(guān)村科技園區(qū)企業(yè)注冊登記管理辦法》就規(guī)定，在企業(yè)登記時不再具體核定經(jīng)營項目。1但支持者則認為，“經(jīng)營范圍”的登記極為必要，一方面，這是國家宏觀調(diào)控的需要，國家對于市場經(jīng)營信息的統(tǒng)計很大程度上都是依靠“經(jīng)營范圍”；另一方面，“經(jīng)營范圍”的登記還將直接關(guān)涉到國家的稅收，因為稅收制度常因企業(yè)經(jīng)營范圍的不同而有所不同，如營業(yè)稅的征收就是如此。實務(wù)界這兩種截然不同的觀點，為商法學(xué)理論研究者和立法者提出了一個嚴(yán)肅的問題，即在確定商主體營業(yè)資格的維度時，應(yīng)堅持怎樣的基本理念，該理念在立法中又應(yīng)如何體現(xiàn)？對該問題的回答，可以同時解決在實踐中遇到的諸如登記與許可孰先孰后等一系列困惑。

一、問題的癥結(jié)：商主體的營業(yè)自由與國家干預(yù)

有學(xué)者以公司為例，認為以“營業(yè)范圍”為基點的法律關(guān)系有四重：公司自身的構(gòu)建關(guān)系，經(jīng)營者與股東關(guān)系，公司與交易第三人關(guān)系，公司與政府監(jiān)管關(guān)系。2在上述四重關(guān)系中，前兩者更多體現(xiàn)的是公司自身及其內(nèi)部關(guān)系；而后兩者主要體現(xiàn)的則是外部關(guān)系。在公司自身的構(gòu)建關(guān)系中，營業(yè)范圍是公司營利性功能發(fā)揮作用的基礎(chǔ)；在經(jīng)營者與股東的關(guān)系中，營業(yè)范圍則起到保護股東合法權(quán)益的效用，一旦經(jīng)營者超越經(jīng)營范圍進行交易而損害股東利益，股東有權(quán)追究經(jīng)營者責(zé)任。可見，上述兩關(guān)系都是以公司自身及其內(nèi)部關(guān)系為核心，更多體現(xiàn)的是商主體及其投資人的私益。基于私法自治的精神，商主體營業(yè)活動的范圍可以由其依據(jù)“理性經(jīng)濟人”的判斷自主選擇，不應(yīng)囿于在登記機關(guān)的登記。但公司與交易第三人的關(guān)系相對復(fù)雜，盡管當(dāng)經(jīng)營者超越經(jīng)營范圍與第三人交易時，善意第三人可以主張交易行為有效，但是，否定越權(quán)無效原則只能是針對一般經(jīng)營項目的交易行為，當(dāng)越權(quán)的營業(yè)活動涉及重大生命財產(chǎn)安全或社會公共利益的，依然無效，因為此時第三人利益與公共利益均因公司的越權(quán)行為受到侵害，國家理應(yīng)站在公共利益的立場對此進行強制干預(yù)。而在公司與政府監(jiān)管的關(guān)系中，國家干預(yù)的色彩就更為明顯，并以嚴(yán)格限定“經(jīng)營范圍”的方式顯現(xiàn)出來。市場經(jīng)濟中商主體根據(jù)市場的供求關(guān)系、競爭關(guān)系以及價格機制不斷調(diào)整自己的經(jīng)營方向，但市場的盲目性、自發(fā)性和滯后性等固有弊端使得國家需要以宏觀調(diào)控的方式對市場進行管理，以促使市場健康發(fā)展。而國家要實現(xiàn)對市場的有效調(diào)控，就必須對市場進行全面了解。經(jīng)營范圍的登記審查制度可以說為政府監(jiān)管市場提供了有效渠道。政府可借此掌握市場的整體狀態(tài)和發(fā)展走向，并進而予以預(yù)測和規(guī)制。同時，作為國家財政收入主要來源的稅收，確實因企業(yè)經(jīng)營范圍不同而設(shè)置了不同的稅種和稅率，這直接關(guān)系著國家職能的實現(xiàn)以及國民收入的再分配，因而也需要依靠“經(jīng)營范圍”進行核定。由上述分析可見，在“營業(yè)范圍”的背后隱含的實際上是營業(yè)自由與國家干預(yù)的沖突與矛盾。公民（包括自然人公民和企業(yè)公民）為營利而從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利屬于私權(quán)范疇，而國家維護經(jīng)濟和社會秩序的權(quán)力則屬于公權(quán)力范疇。3對經(jīng)營范圍的限定，本質(zhì)上即是二者間的博弈與較量。

二、解決問題的基本思路：掙脫“強國家干預(yù)主義”的束縛

根據(jù)私法自治原則，個人在無礙于社會公共利益與他人利益的情況下，享有決定自身私法事務(wù)的自由。由此，營業(yè)自由作為商法的核心理念也就應(yīng)運而生。其基本思想在于商人得自由從事營業(yè)活動，非經(jīng)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得限制。亞當(dāng)·斯密在其《法學(xué)講稿》中已經(jīng)斷言：“自由經(jīng)商的權(quán)利和婚姻自由等權(quán)利如果受到侵害，這顯然就損害了人自由支配自己身體的權(quán)利，也就是人自己想做并且不會對他人造成損害的事情的權(quán)利。”4我國早期的憲法學(xué)者張知本也曾指出，“如營業(yè)不能自由，則個人不能發(fā)展自己之財力，以行其交易上之自由競爭，勢必使工商業(yè)無顯著之進步”。5事實上，營業(yè)自由原則在諸多國家的憲法和法律中均被確立。如1993年《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第34條第1款規(guī)定：“每個人都享有自由地利用自己的能力和財產(chǎn)從事企業(yè)以及其他不受法律禁止的經(jīng)濟活動的權(quán)利。”在法國，“‘經(jīng)商自由’具有憲法價值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因戰(zhàn)時經(jīng)濟的繼續(xù)……，‘進入商界’并不需要經(jīng)過任何行政批準(zhǔn)，既不存在‘挑選’，也不存在數(shù)額的限制”。6

從實踐來看，立法對經(jīng)營范圍采取嚴(yán)格的限制性政策確實會帶來諸多問題。其中，最重要的就是，它妨礙了商主體自主經(jīng)營權(quán)的實現(xiàn)，限制了其可能因市場變化而及時調(diào)整經(jīng)營范圍的靈活性。以公司為例，盡管法律允許公司經(jīng)過修訂章程改變經(jīng)營范圍，但運行這一程序需要承擔(dān)極大的時間成本，使公司無法靈活應(yīng)對市場變化。同時，對經(jīng)營范圍的過多限制在法律上也會產(chǎn)生不利于交易安全的負面影響。

近年來，隨著“有限政府”理念的勃興，各國政府逐漸認識到公權(quán)力的邊界，經(jīng)營范圍領(lǐng)域的國家經(jīng)濟管理權(quán)均有所收縮。20世紀(jì)以來，世界各國已經(jīng)普遍推行放松企業(yè)經(jīng)營范圍管制的政策。英美法系“越權(quán)無效”制度開始陸續(xù)廢止，大陸法系國家也開始明確認可營業(yè)活動對經(jīng)營范圍的突破。7公司法開始承認公司可以從事“任何合法經(jīng)營”，除非公司自愿設(shè)定限制，否則法律不做強制性干預(yù)。8這使得商主體的經(jīng)營范圍得以展開，經(jīng)營的靈活性得以提高。在我國，盡管相關(guān)法律也已逐步放棄經(jīng)營范圍對營業(yè)資格的限制，尤其是最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條明確指出：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定的除外。”新《公司法》也刪掉了舊《公司法》第11條第3項“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”的規(guī)定。但《民法通則》、《企業(yè)法人登記管理條例》等諸多法律法規(guī)仍然強調(diào)經(jīng)營范圍的嚴(yán)格管制。對于企業(yè)超越經(jīng)營范圍的活動，工商行政管理局仍然可以依據(jù)相關(guān)規(guī)定對企業(yè)進行行政處罰。這實際上體現(xiàn)的仍是一種“強國家干預(yù)主義”。9

在我國，這種“強國家干預(yù)主義”是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物。在設(shè)計理念上，它源于國家和社會對本不具有法律人格的社會組織的商事資格的授予或限制。既然商主體的資格是國家擬制出來的，國家就有足夠的法律權(quán)威和正當(dāng)性劃定其權(quán)利能力與行為能力范圍。該制度設(shè)計在計劃經(jīng)濟體制下與管制型的立法思路不謀而合。10尤其是在計劃經(jīng)濟時代，企業(yè)以國家計劃為指導(dǎo)，積極開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，如果允許企業(yè)超出自己的核定范圍從事生產(chǎn)經(jīng)營，就會使國家下達的指標(biāo)落空，國家計劃得不到執(zhí)行，進而使整個社會的經(jīng)濟體制和經(jīng)濟秩序受到破壞。

對于這種“強國家干預(yù)主義”，在建立市場經(jīng)濟體制過程中，應(yīng)進行一個從權(quán)力到權(quán)利的結(jié)構(gòu)分化，因為“對于政府而言，市場經(jīng)濟意味著一個有限政府，政府權(quán)力要受到限制與約束，不能隨意干擾市場的運行。相對于市場主體來說，市場經(jīng)濟是自由經(jīng)濟，市場的運作主要依靠相關(guān)主體對權(quán)利的自由運用。因此，市場經(jīng)濟有兩個基本的法律要素：一個權(quán)力有限的政府和一個權(quán)利充分的市場”。11擺脫“強國家干預(yù)主義”，尊重商主體的營業(yè)自由正是這一原理的體現(xiàn)。后者為商主體獨立地獲得財富并防御行政機關(guān)利用國家權(quán)力對其進行非法干預(yù)提供了制度保障。為此，在對商主體營業(yè)資格的認定中，除非經(jīng)營的是國家限制的行業(yè)，否則不應(yīng)局限于“經(jīng)營范圍”，即對于一般經(jīng)營項目，商主體的營業(yè)資格或者說營業(yè)權(quán)利能力不受“經(jīng)營范圍”的限制。只要此種經(jīng)營行為不違反法律和行政法規(guī)對有關(guān)市場準(zhǔn)入的強制性規(guī)定，不違反公序良俗與誠實信用原則，就屬合法有效。實際上，目前無論是行政法學(xué)界還是經(jīng)濟法學(xué)界、民商法學(xué)界都存在這種主張，即取消或限制經(jīng)營范圍的全面管制政策。12

需要說明的是，將商事主體的營業(yè)資格不再嚴(yán)格限定于“經(jīng)營范圍”，并不代表“經(jīng)營范圍”本身的登記沒有意義。2004年2月，北京市工商局曾發(fā)布《改革市場準(zhǔn)入制度，優(yōu)化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境若干意見》，其中就規(guī)定，從2004年2月15日開始，北京市工商部門不再限制本市企業(yè)的具體經(jīng)營范圍，除涉及國家安全、人體健康、國家專控的商品和行業(yè)以及市政府所規(guī)定的必須審批的項目外，企業(yè)可以自主經(jīng)營任何項目。今后營業(yè)執(zhí)照上的‘經(jīng)營范圍’只有49個字——“法律、法規(guī)禁止的，不得經(jīng)營；應(yīng)經(jīng)審批的，未獲審批前不得經(jīng)營；法律、法規(guī)未規(guī)定審批的，自主選擇經(jīng)營項目，開展經(jīng)營活動”。但是該規(guī)定在2006年1月1日新《公司法》實施后，被取消了。13盡管有學(xué)者從理論層面也認為，在商事登記法中除許可設(shè)立與特許設(shè)立的商事登記外，在注冊登記事項中應(yīng)取消經(jīng)營范圍的規(guī)定，14但該做法確實值得反思。在肯定商主體的營業(yè)自由、放寬對經(jīng)營范圍限制的基礎(chǔ)上，仍然強調(diào)營業(yè)范圍登記主要是基于以下幾方面考慮：其一，對國家而言，這有利于國家宏觀調(diào)控政策的制定及稅收制度的執(zhí)行。一般經(jīng)營項目的登記，其主要功能在于公示和備案，商主體原則上在其登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事主要的經(jīng)濟活動，但允許其在經(jīng)營范圍以外，在不違反國家限制經(jīng)營和特許經(jīng)營且不影響國家、社會及他人利益的前提下，根據(jù)市場變化做一些調(diào)整。這樣一來，國家可以根據(jù)營業(yè)登記狀況了解市場發(fā)展的基本信息，進而提前做出有效調(diào)控，同時，有益于國家稅收的預(yù)期以及收繳。其二，對企業(yè)投資者而言，這有利于內(nèi)部經(jīng)營責(zé)任的劃分，對于經(jīng)營者擅自超越經(jīng)營范圍的活動，盡管對外可能有效，但如果因此給投資者造成損失，投資者可以要求其賠償。其三，對于交易相對人而言，這直接關(guān)系到交易行為的效力認定，因為在判斷超越經(jīng)營范圍的交易行為效力時，往往需要考慮相對人的主觀狀態(tài)。15因此，對商主體經(jīng)營范圍既不能限制過死，也不能完全放開，折中方法就是在商事登記薄上登記商主體的主要經(jīng)營范圍，如上所述，該登記在法律效力上具有公示和備案性質(zhì)；同時，允許商主體根據(jù)市場變化，在法律允許的前提下做靈活調(diào)整，但如果商主體的主要經(jīng)營范圍發(fā)生了變化，則應(yīng)當(dāng)進行變更登記。

三、謹(jǐn)防矯枉過正：“適度國家干預(yù)”之必要

盡管營業(yè)自由應(yīng)當(dāng)是確立商主體營業(yè)資格的基本理念，但是，對營業(yè)自由的適度干預(yù)仍不可或缺。各個國家或者出于對財政收入的考慮，或者出于對特殊行業(yè)的規(guī)制，或者出于對所經(jīng)營事業(yè)的特殊性和公共利益的保護，都會對某些行業(yè)的營業(yè)實行行政許可制度，在未獲國家行政機關(guān)的營業(yè)許可之前，商主體無權(quán)經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)。由此而產(chǎn)生的問題是，如何確定“適度的國家干預(yù)”的范圍。過度的行政許可不僅是消極的秩序維護，還可能造成對公平競爭的破壞，同時引起商主體的運營僵化、經(jīng)濟效益低下以及國際競爭力缺乏。加拿大著名的公司法專家布萊恩·R·柴芬斯教授就曾指出，政府干預(yù)既能提高效益又會增加成本，如果政府干預(yù)的成本大于收益，那么政府干預(yù)也就失去了效率理由。16因此，合理確定國家對商主體營業(yè)資格的限制范圍極為必要。

如何判斷國家對營業(yè)自由的限制是否“適度”，這確實是一個難題。對此，德國聯(lián)邦憲法法院1958年判決的“藥房案”所確立的“三階理論”或許可以為我們提供思路。“三階理論”以“適當(dāng)性”、“必要性”和“比例性”的階梯，來漸次對限制營業(yè)自由的規(guī)制措施加以審查。“適當(dāng)性”又稱“合目的性”，即所采取的規(guī)制措施應(yīng)至少有助于行政目標(biāo)或任務(wù)的實現(xiàn)。“必要性”指為達到相同的目的，應(yīng)選擇最小限制、最少侵害的手段。這著重于在行政規(guī)制手段的比較與選擇上，要求所選擇的規(guī)制手段和規(guī)制目標(biāo)相匹配，在研究被限制營業(yè)的性質(zhì)、內(nèi)容及被限制的程度的基礎(chǔ)上，經(jīng)過比較進行慎重決定。“比例性”又稱“過度禁止原則”，旨在考察所采取的手段種類會不會對營業(yè)自由有過度的限制。在此判斷中，要對相關(guān)市場的稠密程度和范圍、具體規(guī)制領(lǐng)域的流變史、規(guī)制的性質(zhì)、規(guī)制實際或可能帶來的影響、規(guī)制所影響的實際利益等相關(guān)因素，進行綜合把握。17

借鑒上述的“三階理論”，我國對營業(yè)自由的限制主要可從如下幾方面考慮：（1）基于公益理由的營業(yè)禁止，如《中華人民共和國治安管理處罰法》第70條規(guī)定，禁止為了營利目的而為賭博提供條件。（2）基于對財政收入的考慮和對特殊行業(yè)的規(guī)制等理由，對個別行業(yè)實行的國家壟斷經(jīng)營，如煙草業(yè)、軍工業(yè)。（3）基于所經(jīng)營事業(yè)的特殊性和公共利益的保護，對一些行業(yè)的許可經(jīng)營。這又可分為兩類：一是基于公共安全和秩序而設(shè)定的許可，其功能主要是防范危險、保障安全，這種安全既包括人身財產(chǎn)安全，也包括經(jīng)濟安全，前者如醫(yī)藥業(yè)，后者如金融業(yè)；二是在專業(yè)技能和知識領(lǐng)域設(shè)定的許可，因這些“飽學(xué)之業(yè)”（learned professions）需要通過專門的知識學(xué)習(xí)和實踐訓(xùn)練，以較高的專業(yè)水準(zhǔn)向消費者提供特定服務(wù)，所營事業(yè)涉及廣大公眾利益，所以需要設(shè)定準(zhǔn)入門檻。18

這里值得深入思考的是有關(guān)公用事業(yè)如電力、鐵路等行業(yè)的許可經(jīng)營問題。這類行業(yè)具有強烈的公益色彩，基于對社會公共利益的保護，需對其質(zhì)量、價格等進行規(guī)制，但對這些領(lǐng)域的準(zhǔn)入是否必須加以特許，則應(yīng)區(qū)別對待。現(xiàn)代競爭法理論清晰地表明，如果這些公用事業(yè)涉及自然壟斷行業(yè)，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分網(wǎng)絡(luò)型基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和產(chǎn)品服務(wù)的提供：前者主要體現(xiàn)為固定的物理網(wǎng)絡(luò)，基于成本劣加性、資本沉淀性以及公共性的考慮應(yīng)當(dāng)壟斷經(jīng)營；但是對于后者即產(chǎn)品的生產(chǎn)或服務(wù)的提供，則完全可以開展競爭。對后一領(lǐng)域?qū)嵭刑卦S經(jīng)營，實際上造成了經(jīng)營企業(yè)的壟斷地位，并不利于對消費者權(quán)益的保護，19因而，應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。

總之，基于營業(yè)自由的法律理念，除非涉及重大的公共利益，如人身財產(chǎn)安全、經(jīng)濟安全、宏觀經(jīng)濟政策、環(huán)境保護等，不得隨意將某項業(yè)務(wù)劃入許可經(jīng)營范圍。即使在許可經(jīng)營項目中，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分一般許可經(jīng)營和特殊許可經(jīng)營。20一般許可經(jīng)營通常沒有數(shù)量限制，一旦申請者符合法定條件，行政機關(guān)就應(yīng)當(dāng)許可其營業(yè)，因而可以較好地保護商主體的營業(yè)自由，在商主體的私益與社會公眾的公益之間實現(xiàn)平衡；而特殊許可經(jīng)營因為主要涉及稀缺資源分配，通常有數(shù)量控制，行政機關(guān)一般有較大的自由裁量權(quán)，極易形成對商主體營業(yè)自由的過度干預(yù)，所以應(yīng)當(dāng)盡量縮小其范圍。21因此，國家對商主體的營業(yè)自由進行適度干預(yù)時，許可經(jīng)營尤其是特殊許可經(jīng)營只能是例外，而開放經(jīng)營、鼓勵競爭才是一般原則。同時，在設(shè)定許可經(jīng)營項目的范圍時，出發(fā)點應(yīng)當(dāng)是對社會公眾利益而非特定經(jīng)營者利益的維護。22

四、立法選擇：以營業(yè)資格的取得方式分類而切入

從國家對商主體的營業(yè)自由是否進行干預(yù)的角度出發(fā)，對于不同的經(jīng)營項目，在立法上應(yīng)當(dāng)有著不同的營業(yè)資格取得條件和程序。

1.一般經(jīng)營項目營業(yè)資格之取得

對于一般經(jīng)營項目，申請人擬從事的行業(yè)無需任何部門審批，因而可以直接向工商局申請營業(yè)執(zhí)照。在此，需要對商事主體的登記制度與營業(yè)執(zhí)照的關(guān)系進行說明。筆者認為，商人的主體資格與營業(yè)資格應(yīng)當(dāng)全面分離，商事登記取得的僅是主體資格，而營業(yè)執(zhí)照反映的才是營業(yè)資格，應(yīng)是先有主體資格而后才有營業(yè)資格。

這里值得特別探討的是，對于一般經(jīng)營項目是否還需以“營業(yè)執(zhí)照”的形式對其進行證明，即一般經(jīng)營項目下“營業(yè)執(zhí)照”是否還有存在之必要。有學(xué)者認為，商主體只要經(jīng)過登記即能合法成立，登記本身已包含了對商主體一般經(jīng)營資格和能力的認可，故應(yīng)取消營業(yè)執(zhí)照制度。23此觀點實際上是一種主體資格與營業(yè)資格的“部分分離主義”，其合理性值得商榷。盡管從理論上講，商主體在取得主體資格的同時，因無需其他的前置審批程序而可能同時具備了營業(yè)資格，登記可以兼有營業(yè)資格的證明作用，但是不能排除因其存有違法行為而被剝奪經(jīng)營資格的可能，在喪失營業(yè)能力的情況下，商主體進入清算階段，但此時其主體資格并未喪失。可見，用登記同時證明其主體資格和經(jīng)營資格，難以適應(yīng)現(xiàn)實需要。所以，“全面分離主義”的模式更具合理性，也更易為社會所接受。24因而，即使在一般項目下，除商事登記外，亦應(yīng)取得營業(yè)資格的客觀證明——營業(yè)執(zhí)照。

2.一般許可經(jīng)營項目營業(yè)資格之取得

當(dāng)商主體擬從事的營業(yè)活動具有較大的外部性，在營業(yè)過程中，為實現(xiàn)利潤最大化，可能將不合格產(chǎn)品或服務(wù)、環(huán)境污染或生態(tài)破壞等負效應(yīng)留給社會，從而影響公眾合法權(quán)益時，就需要為其經(jīng)營活動設(shè)定必要的條件和標(biāo)準(zhǔn)；當(dāng)其經(jīng)營該類事業(yè)時，就需要向相關(guān)行政部門提出申請，由行政部門依法對其條件進行審核，經(jīng)批準(zhǔn)后方可從事該項營業(yè)，以此實現(xiàn)對公益的保護。對于一般許可經(jīng)營項目需要強調(diào)兩點：其一，該許可屬于羈束行政行為，行政機關(guān)通常沒有自由裁量權(quán)，一旦申請者符合法定條件，則應(yīng)當(dāng)允許其從事該類營業(yè)；其二，該類事業(yè)沒有數(shù)量限制，不具有排他性，屬于競爭性行業(yè)，因此，并不從實質(zhì)上影響商主體的營業(yè)自由，只是為保護社會公眾利益如人們的生命財產(chǎn)安全等，才設(shè)定了必要的條件，只要符合法定條件，商主體即可申請營業(yè)資格。

該類營業(yè)資格的取得，要求商主體在取得主體資格后，向有關(guān)主管部門如環(huán)保部門、衛(wèi)生部門、消防部門等提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后憑批準(zhǔn)文件再向工商局申請營業(yè)執(zhí)照。至于經(jīng)營過程中，衛(wèi)生、環(huán)保、消防等的具體執(zhí)行情況，則應(yīng)由相關(guān)部門履行持續(xù)監(jiān)管義務(wù)，如果發(fā)生問題，如環(huán)保不再達標(biāo)、衛(wèi)生不再合格等，應(yīng)由相應(yīng)的監(jiān)管部門進行行政處罰，嚴(yán)重時，可以請求工商局吊銷該主體的營業(yè)執(zhí)照，此時，工商局應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N其營業(yè)執(zhí)照。需要說明的是，由工商局頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照僅僅是基于便捷和成本的考慮，工商局往往進行一種形式上的管理。對于商主體經(jīng)營中存在的經(jīng)營資格監(jiān)管問題，應(yīng)當(dāng)由相關(guān)主管部門進行，對于監(jiān)管不力的法律責(zé)任，應(yīng)由相應(yīng)主管部門承擔(dān)，除非工商局有過錯（如其他主管部門有充分理由要求工商局吊銷營業(yè)執(zhí)照而工商局未吊銷的，工商局應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任）。這種制度設(shè)計的合理性在于可以真正發(fā)揮專業(yè)監(jiān)管的優(yōu)勢，同時，實現(xiàn)營業(yè)前置程序設(shè)置的目的，實現(xiàn)權(quán)力、能力、責(zé)任的衡平配置，也減輕工商局的壓力（因為工商局往往不具備專業(yè)監(jiān)管的能力）。目前，國家急需出臺一個營業(yè)前置審批的目錄，而且這個目錄應(yīng)該根據(jù)情況隨時更新。在這個目錄中，所涉及的營業(yè)前置審批范圍不應(yīng)太大，否則很可能增加設(shè)立成本，抑制投資。

3.特殊許可經(jīng)營項目營業(yè)資格之獲取

對于經(jīng)營項目既涉及社會公共安全、公共秩序，同時又因市場容量、競爭程度、自然資源等限制，需要對營業(yè)主體數(shù)量進行限制的，則可以實行特殊許可經(jīng)營制度，例如銀行等金融業(yè)就是如此。在特殊許可經(jīng)營下，行政機關(guān)有著較大的自由裁量權(quán)，申請者即使已滿足法定條件，但基于營業(yè)主體的數(shù)量控制要求，行政機關(guān)亦有權(quán)做出不予許可的決定。

對于特殊許可經(jīng)營項目的營業(yè)資格之取得，應(yīng)要求商主體完成主體資格登記后，先向有關(guān)主管部門或監(jiān)管機構(gòu)提出申請，相關(guān)部門批準(zhǔn)其申請并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，申請人才具有了該領(lǐng)域的營業(yè)權(quán)利能力，才可以開展經(jīng)營活動。在具體的制度設(shè)計中，應(yīng)當(dāng)是由相關(guān)主管部門或監(jiān)管機構(gòu)而非工商局頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照；相應(yīng)地，主體存續(xù)期間營業(yè)活動的監(jiān)管以及營業(yè)者出現(xiàn)違法情況時營業(yè)執(zhí)照的吊銷，也是相關(guān)主管部門或監(jiān)管機構(gòu)的法定職權(quán)和職責(zé)。這種制度設(shè)計與目前的法律規(guī)定和實際操作有所不同。依照現(xiàn)行《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第5條的要求：“申請許可經(jīng)營項目，申請人應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后，憑批準(zhǔn)文件、證件向企業(yè)登記機關(guān)申請登記。……企業(yè)應(yīng)當(dāng)在審批機關(guān)批準(zhǔn)的經(jīng)營期限內(nèi)從事經(jīng)營。”筆者所提出的制度設(shè)計之所以與現(xiàn)行規(guī)定不同，主要是基于兩點考慮：一是從邏輯上看，該設(shè)計更符合法理，即體現(xiàn)了先有主體資格后有營業(yè)資格的立法思路；二是更加有效率和便捷。如果由工商局來頒發(fā)執(zhí)照也并無不可，其程序則是申請人取得主體資格后，先向主管部門申請批文，然后再去工商局申請營業(yè)執(zhí)照。但是，對這些許可行業(yè)如金融業(yè)而言，其監(jiān)管主要是依靠主管部門，且一般情況下，工商局不能自主決定吊銷這些企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，而是需要依據(jù)相關(guān)主管部門的建議。在此過程中，工商局對這些許可行業(yè)營業(yè)資格是否存續(xù)的管理往往不起實質(zhì)作用，因此，由相關(guān)主管部門或監(jiān)管部門來進行營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)和管理是更可行的選擇。

注：

1該辦法規(guī)定，中關(guān)村科技園區(qū)除國家法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)進行專項審批的經(jīng)營項目外，工商行政管理機關(guān)在辦理企業(yè)登記時，不再審核經(jīng)營范圍，企業(yè)可自主選擇經(jīng)營項目，開展經(jīng)營活動。參見孫玉波：《中關(guān)村園區(qū)為企業(yè)登記開啟“綠色通道”》，ht tp：//it.sohu.com/20010403/fi le/0000,643,100006.html，2008年8月25日訪問。

2參見童列春、商燕萍：《論公司經(jīng)營范圍的準(zhǔn)確定位》，《行政與法》2006年第10期。

3參見王妍：《商事登記中行政權(quán)力定位的理論思考》，《北方法學(xué)》2009年第2期。

4[美]帕特里夏·沃哈恩：《亞當(dāng)·斯密及其留給現(xiàn)代資本主義的遺產(chǎn)》，夏鎮(zhèn)平譯，上海譯文出版社2006年版，第64頁。

5張知本：《憲法論》，中國方正出版社2004年版，第116頁。

6[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第35頁。

7在英美法系，1989年《英國公司法》第108條規(guī)定，公司的能力不受公司章程的限制，公司行為的效力不因公司章程缺乏相應(yīng)規(guī)定而受到質(zhì)疑；美國《示范公司法（修訂本）》第3.01條也體現(xiàn)了該原則。在大陸法系，1966年法國《商事公司法》第49條規(guī)定，在與第三者的關(guān)系中，經(jīng)理擁有著任何情況下以公司的名義進行活動的最廣泛的權(quán)利，但法律明確授予股東的權(quán)利除外。公司甚至應(yīng)對經(jīng)理的不屬于公司宗旨范圍的行為負責(zé)，但公司舉證證明第三者已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道該行為超越了公司宗旨范圍的情況除外，僅公布公司章程不足以構(gòu)成此證據(jù)。我國臺灣地區(qū)在2001年修訂“公司法”時，也于第18條第（二）項增訂：“公司所營事業(yè)除許可業(yè)務(wù)應(yīng)載明于章程外，其余不受限制。”

8美國《示范公司法（修訂本）》第3.01條。

9樊濤、王延川：《商法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第215頁。

10參見劉俊海：《現(xiàn)代公司法》，法律出版社2008年版，第95頁。

11錢弘道：《法律的經(jīng)濟分析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第63頁。

12參見蔣大興：《公司法的展開與評判》，法律出版社2001年版，第369頁。

13參見《北京工商局重新限定公司經(jīng)營范圍》，《經(jīng)濟參考報》2006年2月13日。

14參見折喜芳、趙穎：《商事登記制度的立法完善》，《河北法學(xué)》2005年第2期。

15參見余延滿、冉克平、郭鳴：《企業(yè)法人目的范圍外行為新探——兼評〈合同法〉第50條之規(guī)定》，載《安徽大學(xué)法律評論》2004年第4卷第2期。

16參見[加拿大]布萊恩·R·柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運作》，林華偉譯，法律出版社2001年版，第2-18頁。

17參見宋華琳：《營業(yè)自由及其限制— —以藥店距離限制事件為楔子》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第2期。18See Anthony Ogus,Regulation：Legal Form and Economic Theory,Oxford：Clarendon Press,1994, p.216.

19參見周漢華：《行政許可法：觀念創(chuàng)新與實踐挑戰(zhàn)》，《法學(xué)研究》2005年第2期。

20依據(jù)行政許可法的基本原理，行政許可分為一般許可（或稱普通許可）與特殊許可。一般許可是行政主體對凡符合法定條件的許可申請都予以準(zhǔn)許，屬無特殊限制的許可。特殊許可是除符合一般許可的條件外，對申請人還規(guī)定有特殊限制的許可，又稱“特許”。一般許可與特許的差別反映了國家根據(jù)需要對不同事項的控制程度的不同。通常而言，一般許可是對相對人任意行使權(quán)利的一種限制，這種限制主要通過設(shè)定一定的條件來進行，凡符合條件的相對人一般都可獲得許可；而特許則涉及有限的特定對象之特別的權(quán)利和資格。參見羅文燕：《行政許可制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第151頁。

21一般許可沒有數(shù)量限制，行政機關(guān)一般沒有自由裁量權(quán)；特殊許可則主要涉及分配稀缺資源，一般有數(shù)量控制，因而行政機關(guān)一般有較大的自由裁量權(quán)。參見陳海萍主編：《行政許可法新論》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第41頁、第43頁。

22See Car l H.Fulda,Controls of Entry into Business and Professions—A Comparative Analysis,8 Tex.Int’l L.J.109,128-129,136（1973）.

23參見蔣大興：《公司法的展開與評判》，法律出版社2001年版，第371頁；樊濤、王延川：《商法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第215頁。

24所謂“全面分離主義”是指，將核準(zhǔn)登記視為企業(yè)取得主體資格的程序，而將營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)視為取得營業(yè)資格的程序，同時建立兩個相對獨立的證明體系，即注冊證作為其商事主體資格的證明，而營業(yè)執(zhí)照作為其營業(yè)資格和營業(yè)權(quán)的證明；所謂“部分分離主義”是指，企業(yè)只要經(jīng)過登記即能取得主體資格，此登記本身已經(jīng)包含對企業(yè)一般經(jīng)營資格和能力的認可，無需單獨頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照加以證明，而若欲經(jīng)營國家管制項目，則應(yīng)經(jīng)過政府有關(guān)部門的審批，由其頒發(fā)營業(yè)許可證。