淺析非全日制用工制度的缺陷及完善

祝曉曦 (中南財經政法大學 湖北武漢 430073) ■文

淺析非全日制用工制度的缺陷及完善

Informal Discussion on the Drawbacks and Improvements of Full－time Employment System

祝曉曦 (中南財經政法大學 湖北武漢 430073) ■文

一、非全日制用工的國際背景

數據顯示，非全日制用工是一種國際慣例?！霸诎l達國家中，非全日制用工占就業總量的比例已經超過20%，荷蘭的非全日制用工比例超過37%，在非全日制就業的用工人員中，女性所占得比例又比男性高。①周斌：《非全日制用工在上?！罚琱ttp：//www．mie168．com/human－resource/2003－08/31065．htm?！?/p>

國際勞工組織一向對各種靈活就業方式持肯定態度。為了防止勞動者受到歧視和不公正待遇，國際勞工組織于1994年通過了《非全日制工作公約》和《非全日制工作建議書》?！斗侨罩乒ぷ鞴s》規定，“非全日制工人”一詞，系指其正常工時少于可比全日制工人的受雇人員，“可比全日制工人”一詞，是指下列全日制工人：一，具有相同類型的就業關系;二，從事相同或相似類型的工作或職業，并且在相同的部門就業，或在該部門無可比全日制工人的情況下，在相同的企業就業，或在該企業無可比全日制工人的情況下，在相同的行業就業。第五條規定，應采取符合國家法律和時間的措施，保證非全日制工人得到的，在工時、工作內容或計件基礎上按比例計算的基本工資，不是僅由于其從事非全日制工作，而低于按同樣勞動計算的可以全日制工人的基本工資。由此可見，《非全日制公約》對非全日制用工持支持保護的態度，但是由于各國國情不同，其只能對此作出原則性的規定，具體規定得依照各國國情。

“西班牙在1998年通過了關于促進穩定的非全日制就業的協議，強調在社會對話的前提下，給予非全日制就業合同相應平等的法律地位。德國在就業促進法中對非全日制用工作出規范，②《勞動合同法解讀六十八：非全日制用工的概念》，http：//www．civillaw．com．cn/qqf/weizhang．asp?id=39284?！痹谄渌麣W盟成員國中，法國、盧森堡、愛爾蘭等國家的法律都明文規定了非全日制工，一方面承認并鼓勵非全日制用工，另一方面也說明了非全日制用工者處于弱勢地位，需要立法保護。

我國從上世紀八十年代中后期開始，推行全員勞動合同制，打破“固定工”，當時非全日制用工這種形式還沒有出現，因此1994年《勞動法》并沒有關于非全日制用工的規定，2005年國務院提交全國人大常委討論的勞動合同法草案里面也沒有相關的規定，直至第二次審核時才專節出現，到2007年6月29日《勞動合同法》的頒布，非全日制用工形式才真正以法律的形式被規定下來。

二、對非全日制用工立法保護的意義

(一)社會發展的需要。隨著我國經濟結構的調整，非全日制用工作為一種新穎的用工形式在我國得到了較快速的發展。這種方式突破了傳統的單一的全日制用工模式和制度，使企業用工形式更加靈活自主;同時，非全日制用工有利于緩解勞動力市場供求失衡的矛盾，促進下崗失業人員再就業，緩解失業。由于非全日制用工就業的門檻較低，多從事保潔、保安、包裝、快遞等服務性工作，這類勞動技術要求并不高，所以是一種適合下崗失業人員的就業形式。有關資料顯示，目前有的大城市中“小時工”從業人員已經超過百萬，作為一種廣泛存在的社會關系，《勞動合同法》對其進行了相應的規范，明確了非全日制用工雙方當事人的權利與義務。

(二)有利于保護勞動者的合法權益。在《勞動合同法》頒布之前，我國法律中并沒有對非全日制用工的相關規定，只有勞動和社會保障部2003年5月30日發布的《關于非全日制用工若干問題的意見》，以及地方政府根據上述意見制定的地方性規定來加以引導規制。缺乏法律的明確界定，給實踐中的勞動者維權帶來很大困難。實踐中，從事非全日制工作的大多屬于低端勞動者，主要包括農民工、城市下崗職工等等，這些群體的文化程度普遍不是很高，其合法權益較容易受到侵害，所以將其納入勞動法調整的范圍是十分有必要的③在法律確定非全日制工的法律地位之前，非全日制關系一般是按照雇傭關系處理。雇傭關系中主體地位是平等的，強調當事人雙方意思自治，只要雙方當事人的約定不違反法律的強制性規定，不違反公序良俗，國家就不會干預，其權利義務的調整主要參照《民法通則》等民事法律規范，而勞動關系則受到大量的勞動法法規規制，比如最低工資標準、工作時間、社會保險等等，這些權益是在雇傭關系中提供勞動的一方無法享受到的待遇。可以看到，將非全日制用工關系納入勞動法的調整范圍，能全面有效地明確雙方的權利義務，保護勞動者的合法權益。。

(三)有利于完善勞動合同制度。隨著社會的發展，加強對勞動者的保護已成共識。勞動合同的領域呈現擴大化趨勢，凡是涉及用人單位用工的，勞動關系雙方形成的都屬于勞動合同，而不是民事合同。另一方面，勞動關系的形式越來越多樣化，勞動合同法關于非全日制用工的規定，既有一般勞動合同的原則，也有不同于一般勞動合同的具體規則，如不得約定試用期、不支付經濟補償金等。勞動形式的多樣化適應了現代社會發展的需要。

(四)符合勞動法的基本原則。非全日制用工的產生，符合我國勞動力資源合理配置原則。勞動力資源合理配置原則要求勞動者資源在宏觀和微觀上達到合理配置：在全國范圍內自由遷徙和競爭就業，在各行業和工作崗位上的社會工資形成競爭;勞動者能找到喜歡并勝任的工作并獲得合理的報酬，用人單位在組織管理勞動者和協調各部門員工方面應人盡其才、物盡其用。由于非全日制工具有靈活性的特點，勞動者能與多個用人單位訂立勞動合同，只要后訂立的合同不影響之前的合同的履行

三、立法概況

第一，非全日制用工以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不得超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時。第二，非全日制用工雙方當事人可以定力口頭協議。非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同，但是后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。第三，非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。第四，非全日制用工雙方當事人任何一方隨時可以通知對方終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。第五，非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準，非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。第六，非全日制工作的勞動者應當參加基本養老保險，原則上參照個體工商戶的參保辦法執行。用人單位應當按照國際按有關規定建立勞動關系的非全日制勞動者繳納工傷保險費。

四、非全日制用工與全日制用工的區別

1、工作時間不同。實行標準工時的全日制用工每天工作不超過8小時、每周不超過40小時。對非全日制用工的勞動者，其工作時間要求為平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時，非全日制用工在24小時的總的工作時間內，具體工作安排由用人單位自主決定，靈活多變。

2、勞動合同形式不同。根據《勞動合同法》第十條，全日制用工必須以書面的方式訂立勞動合同;如果未在規定的時間與員工訂立書面勞動合同，用人單位須承擔支付二倍工資、視為雙方存在無固定期限勞動合同關系等法律后果;根據《勞動合同法》第六十九條，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。

3、是否支付經濟補償要求不同。在全日制用工形式中，除非員工辭職或者員工存在《勞動合同法》第三十九條規定的用人單位可以解除勞動合同的情形，用人單位與員工協商解除勞動合同、勞動合同期滿、以及勞動者存在不能勝任工作等情形時解除勞動合同等這些終止全日制用工的勞動合同，用人單位均須向勞動者支付經濟補償;終止非全日制用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。

4、適用社會保險待遇不同。全日制用工的用人單位必須繳納各種社會保險包括基本養老保險、醫療保險、生育保險、失業保險和工傷保險。根據《關于非全日制用工若干問題的意見》，非全日制工作的勞動者應當參加基本養老保險，原則上參照個體工商戶的參保辦法執行，而對于基本醫療保險，勞動者可以以自己個人的身份參保。用人單位應當按照國家有關規定為建立勞動關系的非全日制勞動者繳納工傷保險費。

5、報酬計算方式及支付周期不同。非全日制用工以小時計酬，結算支付周期最長不超過15日。全日制用工應當按月以貨幣形式定時向勞動者支付工資，非全日制用工的支付周期比全日制用工的周期短。

6、勞動關系的管理不同。通常情況下，全日制用工勞動者只能與一家用人單位建立勞動關系。非全日制用工形式中，勞動者可以與一個或以上的用人單位訂立勞動合同建立勞動關系，但是，后訂立的勞動合同不影響先訂立的勞動合同的履行。

7、享受帶薪年休假的規定不同。全日制用工勞動者按照《勞動合同法》和《職工帶薪年休假》的規定，享受帶薪年休假。非全日制用工勞動者，國家法律目前并沒有明確的規定，各地對此有不同的做法，例如，根據上海市勞動爭議有關指導意見，上海非全日制工作人員原則上不適用年休假辦法，但雙方另有約定的，從其約定;而廣東、浙江等地規定非全日制用工不享受職工帶薪年休假待遇。

8、是否需要支付加班工資的規定不同。根據《勞動法》和《勞動合同法》，全日制用工勞動者加班的，用人單位需按照規定支付加班工資或調休。對于非全日制用工勞動者工作超過工時限制及加班問題的處理，沒有明確的法律規定，各地規定，《北京市勞動和社會保障局關于北京市非全日制就業管理若干問題的通知》規定：“勞動者在同一用人單位每日工作時間超過四小時的視為全日制從業人員”。對于非全日制用工在法定節假日加班是否需要支付加班費，國家法律也無明文規定。如深圳市勞動和社會保障局關于印發《關于非全日制用工的若干規定》的通知 (深勞社〔2007〕61號)第十一條就規定：用人單位在法定休假日安排非全日制勞動者工作的，應當按照不低于勞動者本人標準工資的300%支付工資。

五、非全日制用工在立法上的局限性及完善建議

(一)勞動合同形式

《勞動合同法》第六十九條規定：“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行?！笨梢?，非全日制用工合同的訂立形式具有書面和口頭兩種形式，至于在何種情形下應采取書面形式或口頭形式，《勞動合同法》并未明確規定，這導致建立非全日制用工關系時關于合同形式選擇的分歧。對于非全日制用工的勞動者來說，是否簽訂書面協議是雙方的權利，用人單位不簽書面勞動合同，無須承擔雙倍工資 但這樣在勞動者權益受到侵犯時沒有足夠的證據證明，同時由于非全日制用工本身具有的靈活性、規制低的特點，當事人的收集證據意識明顯比全日制勞動關系中的當事人淡薄，一旦發生爭議，會因證據不足而難以做到公平。因此，為避免發生爭議后無據可依，為用人單位和勞動者雙方的利益考慮，建議在法律上規定非全日制用工雙方當事人訂立書面勞動合同。

(二)社會保險

社會保險問題是勞動法重點關注的對象，目前我國《勞動法》、《勞動合同法》對全日制工作人員的社會保險作出了明確規定，但是對非全日制用工的社會保險問題暫時都沒有明確規定，從勞動和社會保障部《關于非全日制用工若干問題的意見》和一些地方性法規來看，用人單位應當按照國家有關規定為建立勞動關系的非全日制勞動者繳納工傷保險費，而無用人單位承擔勞動者養老、醫療、生育和失業等保險的義務規定;上述意見和地方性法規明確了勞動者應當參加基本醫療，原則上參照個體工商戶的參保辦法執行;可以以個人身份參加基本養老保險的義務。從社保繳費負擔主體來看，目前我國非全日制勞動者多為低收入人群，繳費能力較弱。對用人單位及其非全日制用工繳納社會保險費的標準，是按照現行的針對全日制勞動者及其所在用人單位的繳費比例確定的，這就沒有充分考慮兩者之間存在顯著不同而應在繳費比例上有所差別，所以，應當適當降低繳費比例，并調整繳費方式，單位和個人同時承擔，或者包含在工人工資中。其次，現行社會保險管理制度是針對傳統全日制用工方式設定的。這一制度要求社會保險關系的建立以正規勞動關系的確立為先決條件，在這種情況下，社會保險經辦機構直接面對的是各個企業，而不是參保職工本人，解決個案問題的能力較弱，不適合對靈活就業人員的管理。再次是在已經制定了非全日制就業人員參保政策的條件下，因為缺乏對非全日制用工強制性繳納社保的法律規定，非全日制就業人員是否都能參加社會保險，還缺乏行之有效由的管理辦法;同時由于非全日制用工的靈活性，勞動者自身也忽視社保問題，短期來看對保護非全日制勞動者不利，從長遠看，損害了非全日制用工制度，對勞動者和用人單位均帶來消極的影響。

(三)工時

《勞動合同法》關于非全日制用工的工時規定：“勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過4小時;累計每周工作時間不超過24小時”。這一限定不僅涉及工時標準，而且也關系到如何界定非全日制就業的概念和適用范圍。然而在實踐中，一些用人單位會通過選用不同的時間段來達到規避每周二十四小時工作量的目的，還有一些單位在使用相關的技術工和管理人員時，因為雙方可以訂立口頭合同，故在勞動者提供的勞動時間超過每周二十四小時的情況下，強迫員工簽訂非全日制勞動合同，這樣員工超出的勞動量得不到報償 員工也無法享受相關的社會保險待遇 建議法律明確規定，累計每周工作時間超過一定時間，如25個小時，可視為全日制用工。

(四)非全日制用工的終止

《勞動合同法》第七十一條規定“非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，勞動者不向用人單位支付經濟補償”與全日制用工相比，小時工等非全日制用工具有更大的靈活性，但是，非全日制就業的“靈活性”還意味著他們的不穩定的就業狀態，從用人單位來看，非全日制用工是按經營情況隨時雇傭和解雇的、具有調整作用的就業形式。勞動合同法中還有規定，合同雙方可以隨時解除合同，從非全日制勞動者角度講，就可能因各種原因隨時被用人單位解除勞動關系，從用人單位角度講，若非全日制工隨時解除合同，則會給用人單位帶來管理上的難度。

從人權的角度看，不需要通知就解除合同的規定與勞動者享有的職業安定權相悖?！八^職業安定權，是指勞動者免受不公正待遇的權利，已就業的勞動者可憑此權利對用人單位的不公正辭退進行抗辯。④李步云主編：《人權法學》，高等教育出版社2005年版，第228頁。”我國《勞動合同法》和有關法規本著嚴格限制辭退的精神，對用人單位解除勞動合同的許可性條件、禁止性條件、預告期限、程序、經濟補償金以及賠償責任作出了具體規定，但是，關于非全日制工辭退卻沒有相關的規定，從《勞動合同法》第七十一條規定看來，要解除合同的一方不必提出任何理由即能解除合同，這明顯違背了人權法要求的勞動者享有相對的職業安定權的規定。

(五)帶薪年休假

由于《勞動合同法》并沒有規定非全日制用工的休假問題，所以各地出臺相關政策來調整非全日制用工的休假事項，如前所述，廣東、浙江明確規定非全日制職工不享受年休假，這嚴重損害了勞動者的休息權，建議立法規定非全日制勞動者比照全日制勞動者的每周工作時間比例，按照《職工帶薪年休假》享受帶薪年休假。

非全日制用工在我國出現的歷史并不長，隨著社會不斷發展，非全日制用工越來越多地出現，它在緩解就業壓力、方便勞動者擇業方面發揮著重要作用，但是從法律規定上在勞動合同形式、工時、社會保險、年休假待遇、非全日制用工的終止等方面還存在局限或不足，為保護非全日制勞動者，筆者提出一些不成熟的建議，以期完善非全日制用工制度，保護廣大非全日制用工者的合法權益。

(見習編輯 遲 洋)